Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

La norma giuridica è l'elemento base del diritto. Non ne è certo l'unico elemento (il diritto non è solo un insieme di norme), ma che nel fenomeno giuridico le attività di produzione e di applicazione di norme giuridiche abbiano un ruolo centrale è cosa difficilmente contestabile, anche da parte di chi non aderisca ad un approccio filosofico-giuridico specificamente "normativistico". Dal fatto che il ruolo centrale della norma all'interno del fenomeno giuridico sia cosa ovvia non deriva però che siano altrettanto ovvie e pacifiche varie questioni che riguardano la struttura, l'esistenza e l'applicazione delle norme giuridiche; anzi, è spesso proprio quello status di ovvietà a rendere poco visibili tali questioni e le loro interne complicazioni. Questo libro intende allora offrire una trattazione critica e accessibile alle questioni più importanti di teoria della norma giuridica, quali: la definizione della norma, il rapporto tra norma e interpretazione, i diversi tipi di norme giuridiche (con particolare riferimento alla assai dibattuta distinzione tra regole e principi), i vari criteri di valutazione delle norme giuridiche (validità, efficacia ed effettività, giustizia, certezza, applicabilità), la strutturazione gerarchica delle norme giuridiche e le conseguenze di essa per l'interpretazione e l'applicazione del diritto.

Il volume fornisce una ricostruzione della disciplina vigente in tema di opere di urbanizzazione, attraverso l'analisi degli aspetti sostanziali e processuali dell'istituto. Nella prima parte vengono esaminate le modalità di assunzione degli impegni urbanizzativi, approfondendo, in particolare, gli aspetti contenziosi relativi alle inadempienze dell'amministrazione e del privato. Nella seconda l'autrice offre possibili soluzioni ai problemi interpretativi connessi all'introduzione nel nostro ordinamento del principio secondo cui la realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte del privato deve sottostare alle regole delle procedure europee in materia di appalti. Dopo aver analizzato le politiche di governo del territorio dei principali paesi Comunitari, l'opera si conclude con alcune considerazioni in ordine alla possibilità di ripensare al contributo relativo agli oneri di urbanizzazione sotto una nuova ottica allo scopo di limitare al minimo lo sfruttamento incontrollato del territorio.

Il fisco è argomento di perenne attualità. Confrontarsi con un fisco efficiente ed equo è forse un'utopia. Ciò non toglie che lo studio della "macchina" fiscale al fine di comprendere, da molteplici prospettive, quali siano e se vi siano al suo interno profili di efficienza e di equità o come essi possano essere introdotti, è attività non banale o superflua. Lo scopo principale del libro consiste nel fornire materiali per informare e per far riflettere intorno ad alcuni aspetti del sistema fiscale italiano, delle norme che ne regolano il funzionamento e del modo in cui queste stesse norme vengono non solo interpretate e applicate dai giudici, dai funzionari e dai dirigenti preposti ai controlli, agli accertamenti e alla riscossione delle tasse e delle imposte, ma anche percepite dal pubblico.

Nonostante il brocardo ad impossibilia nemo tenetur, l'impossibilità è presente ed agisce nel diritto. In "Impossibilità nel diritto" si indagano il ruolo e la valenza dell'impossibilità all'interno dei fenomeni giuridici. La prima parte, Concetti preliminari e teoria dell'impossibilità, di carattere teorico, esamina gli aspetti concettuali dell'impossibilità. Sono esposte le distinzioni presenti in letteratura e alcune nuove proposte, discutendo esempi di norme impossibili sia nella trattazione di filosofi e filosofi del diritto sia nella giurisprudenza, e viene mostrato in che modo l'impossibilità interagisca coi temi classici della teoria dell'ordinamento. La seconda parte, L'impossibilità alla prova dell'esperienza giuridica, mette alla prova l'analisi concettuale svolta in precedenza in diversi ambiti del diritto: l'impossibilità nella teoria dell'obbligazione, il rapporto dell'impossibilità sia con il reato sia con il tentativo e il rapporto tra l'impossibilità morale e testimonianza nell'ordinamento italiano. Nelle conclusioni sono presentate cinque nuove proposte per lo studio dell'impossibilità nel diritto.

La nozione di natura delle cose ricorre spesso nel pensiero giuridico occidentale; non costituisce il contrassegno di alcuna particolare scuola ed è appartenuta, e appartiene, tanto al bagaglio dei giuristi quanto a quello dei filosofi del diritto. Malgrado le diverse interpretazioni fiorite nel tempo, negli usi della nozione permane, quale nucleo stabile, l'idea che qualunque approccio al diritto non possa fare a meno di tenere conto dei molteplici condizionamenti che il diritto subisce a opera della realtà esterna, in particolare del mondo sociale in cui affonda le sue radici. Può un'idea apparentemente così banale avere un posto di rilievo nella comprensione del diritto? In che misura si apparenta alle più grandiose costruzioni dei giusnaturalisti? Accogliere o respingere questi presupposti cambia qualcosa nell'operare quotidiano dei giudici e dei giuristi? Il libro cerca di rispondere a tali domande alla luce di un'indagine dettagliata dei metodi e delle credenze dei giuristi che con maggiore insistenza hanno sottolineato l'importanza del nesso tra diritto e natura delle cose.

Nelle moderne democrazie costituzionali la politica monetaria è protetta dalle dinamiche dei rispettivi sistemi politici mediante apposite tutele giuridiche. L'indipendenza degli istituti centrali è la manifestazione di tali guarentigie. In questa prospettiva la ricerca prova ad inquadrare l'indipendenza delle banche centrali, in primis Banca centrale europea (BCE), l'autorità monetaria con più ampia indipendenza formale, nell'ambito della teoria della divisione dei poteri. Le liberal/democrazie sono irriducibili all'assolutizzazione di un principio monistico, fosse pure quello di maggioranza. Poiché altri valori trovano tutela in esse, facendo da argine al potere derivante dal voto; e tra questi vi è, in specie nell'Eurozona in forza dei Trattati europei, la credibilità della moneta (minacciata sia dalla deflazione che dall'inflazione) e vi sono per connessione quei valori fondamentali (equità fiscale e proprietà) che dalla sua assenza possono venire lesi. In ragione di ciò lo studio afferma che l'indipendenza dell'Istituto di Francoforte (e, salve le differenze, delle altre autorità monetarie) entra a pieno titolo nelle relazioni tra moneta e democrazia.

All'interno delle società democratiche liberali, l'esistenza di una pluralità di dottrine religiose, tra loro in disaccordo o addirittura in aperto conflitto, rischia di minare i presupposti della convivenza civile. La neutralità, intesa come richiesta rivolta ai poteri pubblici affinché si astengano dal favorire o dallo sfavorire una o più d'una delle diverse dottrine, è una possibile risposta a questo problema. La neutralità consente infatti di tracciare le condizioni teoriche in grado di garantire una coesistenza pacifica tra queste dottrine, e di farlo su basi che non consistano nei meri rapporti di forza o nella capacità di minaccia di ciascuna, bensì alla luce di un qualche tipo di giustificazione morale. La tesi che questo libro cerca di difendere è dunque che la neutralità è un'idea concettualmente solida ed eticamente plausibile, attraverso la quale trattare sia la questione della definizione dello spazio che può essere concesso alle credenze individuali o di gruppo nelle democrazie liberali multiculturali, sia più in generale le numerose questioni che sono oggi sollevate dal pluralismo come fatto che ha valore. In questo modo, tramite questa idea, diventa altresì possibile delineare e difendere uno specifico modello normativo, il neutralismo liberale, che costituisce un'articolazione coerente e persuasiva dei metodi, dei presupposti e dei valori del liberalismo, nonché un'efficace teoria esplicativa di che cosa significhi essere liberali.

Questo volume raccoglie i due primi lavori analitici di ampio respiro pubblicati da Uberto Scarpelli: "Filosofia analitica e giurisprudenza" (Milano, 1953) e "Il problema della definizione e il concetto di diritto" (Milano, 1955). In essi, il metodo analitico viene presentato per la prima volta in modo sistematico alla cultura giuridica italiana, e si comincia a fornirne una lettura critica e una rielaborazione originale. L'autore pone le basi di una semiotica del linguaggio normativo che sarà da lui sviluppata compiutamente verso la fine degli anni '50, diventando un punto di riferimento imprescindibile per la filosofia analitico-giuridica italiana. Comincia altresì a impostare la revisione critica del metodo giuridico che lo porterà, nella metà degli anni '60, a giudicare inaccettabile la difesa del positivismo giuridico come accostamento scientifico e a contrapporre ad essa una originalissima interpretazione e difesa politica di questa corrente giusfilosofica. Le questioni affrontate nei due libri, quella della natura del lavoro del giurista e quella del concetto di diritto, benché oggi poco frequentate come tali, sono ineludibili. Nessun problema giuridico può essere trattato proficuamente senza una previa e consapevole presa di posizione su questi temi, così come nessuno può essere adeguatamente risolto, o almeno impostato, trascurando i principi e le costrizioni del metodo analitico.

È trattando allo stesso modo gli atti self regarding da quelli other regarding, che il diritto civile elabora dottrine dei doveri verso se stessi. Anche quando l'atto riguarda solo chi lo compie, in realtà viene istituito un terzo impersonale, creditore dell'obbligazione di condotta. Concetti come Dignità, Umanità, Buon costume funzionano come terzi interessati dalla condotta del singolo. La conseguenza di questa dottrina è che anche quando l'individuo non è in relazione con alcuno, in realtà non è solo, ma sempre in rapporto con un Altro, che tuttavia non coincide con un individuo fisico o giuridico, ma con un principio impersonale ed astratto. Il che consente al diritto civile di vietare condotte che in realtà riguardano solo chi le compie attraverso il retorico espediente per cui c'è sempre un terzo danneggiato, anche quando questo terzo è solo un astratto principio, inventato alla bisogna. Questo studio mira invece a dimostrare che la distinzione tra atti self regarding e atti other regarding ha un fondamento teorico certo, oltre che lo scopo di sottrarre alla sfera di illiceità condotte che non recano danno ad alcun terzo. È una tesi che può essere tenuta in considerazione nella fondazione e interpretazione delle regole civilistiche.

Riflettere sugli articoli 12 e 14 delle Preleggi può apparire oggigiorno attività di retroguardia. Da più parti essi sono considerati residui del passato di dubbia utilità, inadeguati, superati dalla storia e dalle caratteristiche dello Stato costituzionale di diritto. Tuttavia si continua a discuterne, anche se con prevalente atteggiamento critico. I giudici ne fanno uso, seppur accordando differente peso e importanza all'una o all'altra disposizione, o a parti diverse della medesima disposizione. Nel libro non si vuole difendere l'attualità e nemmeno l'opportunità di questi enunciati normativi, ma si cerca di esaminarne ruolo e contenuti senza pregiudizi e all'interno dell'ampia cornice dell'interpretazione giuridica. L'intento è quello di guidare il lettore affinché si formi una propria opinione, affinché conosca i problemi legati alla disciplina legale dell'interpretazione della legge e si metta con consapevolezza critica in cerca delle soluzioni.

Una delle accuse più gravi e più frequenti, rivolte a quella forma di etica consequenzialista che è l'utilitarismo, è quella di non poter riconoscere ai diritti un ruolo adeguato al suo interno: in base a esso - si sostiene - nulla vincolerebbe al rispetto dei diritti delle persone, che potrebbero sempre essere violati legittimamente qualora ciò promettesse di massimizzare valori come il benessere sociale o la generale soddisfazione delle preferenze. Questo libro si propone di smentire tale luogo comune filosofico. Tanto nel linguaggio morale quanto in quello giuridico, l'analisi dei diritti mostra come questi svolgano funzioni importantissime che l'utilitarismo è perfettamente in grado di riconoscere e giustificare. Non solo: una prospettiva utilitarista permette di affrontare i problemi posti dall'affermazione dei diritti individuali nel linguaggio morale e giuridico, meglio di quelle teorie etico-politiche che si pretendono "fondate su diritti". Valori come la dignità umana e il rispetto delle persone e della loro autonomia, espressi dal linguaggio dei diritti, trovano agevolmente spazio nell'utilitarismo. Tale teoria, inoltre, riesce a giustificare la rilevanza dei diritti giuridici come garanzia degli interessi dei loro titolari. Nel caso dei diritti fondamentali, l'utilitarista apprezzerà tra l'altro la loro capacità di mediare tra posizioni etiche diverse nelle odierne società pluraliste, sebbene al prezzo di una notevole indeterminatezza.

Le reazioni predisposte dall'ordinamento giuridico all'invalidità del provvedimento amministrativo sono da sempre all'attenzione della dottrina. Lo stesso non può dirsi per la validità, una categoria da cui la teoria del provvedimento - e, più in generale, la dogmatica giuridica contemporanea tende invero a prescindere. Tra le analisi dei giuristi, tutte spostate sul terreno dei rimedi alla difformità degli atti giuridici rispetto al paradigma normativo di riferimento, e le posizioni assunte dai filosofi del diritto in materia di validità si è così venuta a creare una notevole frattura. Nella prima parte dello studio se ne tenta una parziale ricomposizione, prospettando tesi che nella seconda parte si rivelano utili ad affrontare alcune delle questioni più attuali relative al regime del provvedimento amministrativo.