Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

A differenza di altri studi sulla filosofia del diritto di Jeremy Bentham, questo volume affronta solo indirettamente il problema della codificazione, incentrandosi piuttosto sul ruolo che assume il giudice nei progetti di riforma del pensatore londinese. Anche in sede giurisdizionale, infatti, vale il precetto utilitarista di perseguire il "maggior bene del maggior numero". Il giudice deve tutelare la certezza del diritto, necessaria ai cittadini per sviluppare autonomamente i propri piani di vita. Al contempo, però, deve altresì soddisfare un bisogno di flessibilità, per evitare che l'applicazione di norme generali porti in certi casi a risultati indesiderabili. Il sistema di common law, per Bentham, sacrifica entrambe queste esigenze, a causa della sua oscurità sostanziale e delle sue procedure macchinose. Questo libro intende rivedere criticamente lo stereotipo per cui il giudice benthamiano sarebbe un mero esecutore passivo o "bocca della legge". Al contrario, egli deve collaborare con il legislatore per adeguare progressivamente il diritto alle esigenze della società. Nel tracciare questa figura ideale, Bentham affronta questioni tuttora aperte sul rapporto tra giurisdizione e legislazione.

I saggi raccolti in questo volume si propongono di affrontare in modo interdisciplinare il tema attuale e complesso della finanza derivata. La necessità di un approccio plurale è la conseguenza immediata di questa complessità: non si tratta soltanto di comprendere la qualificazione giuridica degli strumenti finanziari derivati e la loro interazione con i classici e consueti meccanismi della negoziazione e della tutela; bensì di analizzare, fra l'altro, le motivazioni economiche che ne sorreggono storicamente l'utilizzo e di spiegare le ragioni per le quali il legislatore è più volte intervenuto, specialmente con riferimento al fenomeno del largo ricorso a queste figure contrattuali da parte degli enti locali. Quest'ultima fattispecie, in particolare, costituisce un ponte ideale per coniugare, almeno una volta, diritto pubblico, diritto privato e analisi economica del diritto. La compresenza, in questa antologia, di contributi provenienti da studiosi di diversa estrazione (civilisti, amministrativisti, economisti, comparatisti, analisti finanziari) vuole essere la rappresentazione visibile della possibilità concreta di una ricerca "trasversale". Tale opzione, che ad oggi non è ancora molto diffusa, può offrire agli interpreti ed agli operatori schemi concettuali e spunti critici altrimenti difficilmente disponibili.

In questo lavoro si esamina un passaggio misconosciuto ma essenziale della pratica e del pensiero giuridico: come si fa a individuare il diritto vigente? I giuristi stranamente non se ne occupano affatto, ma presuppongono o danno per scontato che qualcosa sia il diritto vigente e da questo punto iniziano il loro lavoro. L'operazione viene di solito descritta con immagini che pretendono che "un" diritto, come ad esempio il diritto italiano vigente, sia percepito come si percepisce un oggetto materiale. Simili metafore vanno usate con cautela quando sostituiscono l'analisi di come vanno le cose, perché nascondono i problemi e le responsabilità: la individuazione di un diritto vigente non è in realtà l'incontro con una sorta di colossale rinoceronte invisibile. Nel testo peraltro sono state abbondantemente usate metafore come quest'ultima, per combattere l'effetto illusorio delle abituali metafore e mostrare che non possono sostituire l'analisi attenta delle scelte concettuali sottostanti alla pratica giuridica. Dobbiamo chiarire il rapporto tra questa operazione e la identificazione del diritto in generale, cioè del concetto di diritto e la determinazione dei confini di ciascun diritto. La tesi del libro è che la identificazione di qualcosa come diritto vigente in un certo tempo e spazio non è compiuta dalla scienza sociale e neppure dalla giurisprudenza, ma dal senso comune.

La "piramide" e la "rete" costituiscono due figure nettamente contrapposte, le quali, tradotte in termini giuridici, simboleggiano una diversa modalità di organizzazione dei pubblici poteri e di configurazione del rapporto tra questi ultimi e la società civile. Questo lavoro cerca di tracciare un percorso che, partendo dalla prima formula, si cala progressivamente nella prospettiva dell'emersione di figure organizzative e soprattutto funzionali ispirate alla logica reticolare. Una logica quest'ultima che, facendosi portatrice di un principio di relazionalità comunicativa e tendenziale paritarietà tra i diversi attori del processo decisionale, apre la porta ad una nuova considerazione della stessa nozione di sovranità, non più inquadrabile secondo la tradizionale chiave di lettura gerarchica e "per linee verticali", ma sempre più ispirata ad un modello "per linee orizzontali". Ciò appare particolarmente evidente nel momento in cui tale nuova chiave di lettura si cala all'interno del processo di produzione normativa, facendo sì che pubblici poteri e soggetti privati vengano ad assumere la posizione di veri e propri nodi calati all'interno di una dimensione orizzontale e reticolare che presuppone una loro reciproca integrazione e cooperazione secondo un modello di coordinamento autonomo non gerarchico.

Le risposte affermative alla domanda scelta come titolo del libro - Perché obbedire al diritto? - sono riconducibili a tre alternative: la normatività del diritto dipende dalla coazione ("modello del bandito"); la normatività del diritto dipende da ragioni morali ("modello della morale"); la normatività del diritto è indipendente sia dalla coazione sia da ragioni morali e deve essere ricondotta a "ragioni giuridiche" ("modello dell'autonomia"). Il convenzionalismo giuridico, che nasce con la practice theory of norms di Herbert Hart, è una versione del modello dell'autonomia. L'angolo visuale da cui in questo libro si guarda alla questione della normatività del diritto è proprio quello del positivismo giuridico hartiano e post-hartiano, caratterizzato dalla cosiddetta "svolta convenzionalista". Il merito di questa versione del positivismo giuridico è, innanzitutto, quello di non avere trascurato il tema dell'obbligo giuridico; in secondo luogo, quello di avere proposto una spiegazione dell'obbligatorietà del diritto almeno in parte originale rispetto alle spiegazioni proposte in precedenza; in terzo luogo, quello di avere tentato di distinguere l'obbligo giuridico rispettivamente dall'obbligo morale e dalla coazione. Aldo Schiavello propone una ricostruzione critica di questo modello di giustificazione della normatività del diritto e difende la tesi che l'autonomia dell'obbligo giuridico dall'obbligo morale è meramente apparente.

L'opera scientifica di Fabio Merusi occupa una posizione eminente nel panorama del diritto amministrativo degli ultimi decenni. Rigore metodologico unito a un atteggiamento realistico e di disincanto; sensibilità alle novità emergenti anche dalla legislazione amministrativa, spesso di derivazione comunitaria, in rapida evoluzione; apertura agli influssi del diritto costituzionale e del diritto civile: questi sono alcuni tratti distintivi della produzione scientifica di Fabio Merusi che emergono dal volume che raccoglie i saggi presentati a un seminario organizzato in occasione del settantesimo compleanno del Maestro.

La nostra cultura giuridica tende per lo più a ignorare od occultare il conflitto tra democrazia e diritti. Talora lo maschera dilatando l'area semantica del concetto di democrazia fino a includervi la vasta congerie di diritti proclamati nelle costituzioni o da esse ritenuti comunque estrapolabili. Altre volte lo dissolve trattando il principio democratico come subordinato e residuale rispetto ai diritti fondamentali e intendendo questi ultimi come un dato normativo sottratto all'esercizio dell'autonomia politica dei cittadini, cristallizzato nel documento costituzionale e affidato alla custodia dei giudici. Questo libro censura ambedue le operazioni. Esso si propone innanzi tutto di evidenziare le buone ragioni che suggeriscono un uso sorvegliato della parola democrazia e raccomandano di intenderla come un insieme di regole di procedura per la formazione di decisioni collettive, secondo la nota definizione di Bobbio. Cerca altresì di portare alla luce alcune tra le tante ambiguità che affliggono la nozione di diritto fondamentale e ne fanno il veicolo di insidiose operazioni ideologiche. Il libro denuncia poi i pericoli insiti in un mondo giuridico dominato dai diritti, primo fra tutti quello della giuridicizzazione dell'etica e della politica, con la conseguente svalutazione del ruolo dell'organo legislativo e l'elevazione dell'organo giudiziario a decisore di ultima istanza.

I contributi che danno vita a questo volume mostrano la varietà e la diversità delle opinioni rinvenibili nella vastissima letteratura sul tema del diritto penale della medicina. Questa ricchezza di orientamenti non si riscontra solo in relazione alle problematiche che più direttamente confinano con i tormentati territori della bioetica, ma interessa il fenomeno più generale, e anch'esso controverso, della responsabilità professionale del medico. Gran parte delle riflessioni raccolte in questo volume sono state sviluppate dapprima negli incontri che hanno scandito, negli anni 2006-2007, la ricerca, finanziata dal Ministero dell'università e della ricerca, dal titolo "Le nuove frontiere del diritto penale della medicina", condotta dalle Università di Bologna, Firenze, Pisa (Scuola Superiore Sant'Anna) e Siena. Altri contributi si sono aggiunti strada facendo, dando vita a una miscellanea di studi ampia e ricca, il cui obiettivo prioritario non è quello di una lettura sistematica della materia, ma l'approfondimento di alcuni suoi profili problematici.

Il concetto di regola tecnica, apparentemente banale, è al centro di dispute filosofiche in gran parte insolute. L'autore giunge a concludere che le regole tecniche sono normative a tutti gli effetti, ancorché dotate di uno speciale carattere di refutabilità: esse infatti giustificano le scelte pratiche se e in quanto sia confermato che i comportamenti-mezzo prescritti sono efficaci in vista del conseguimento dei fini perseguiti dagli agenti. Ciò induce a ritenere che le scelte basate su regole tecniche siano più trasparentemente razionali di quelle basate su regole categoriche, nella misura in cui sono aperte a una critica fondata su ragioni intersoggettivamente valide perché basate sull'esperienza, sia quella individuale sia quella che si è sedimentata nella scienza.