Edizioni ETS: Jura. Temi e problemi del diritto

I contributi che danno vita a questo volume mostrano la varietà e la diversità delle opinioni rinvenibili nella vastissima letteratura sul tema del diritto penale della medicina. Questa ricchezza di orientamenti non si riscontra solo in relazione alle problematiche che più direttamente confinano con i tormentati territori della bioetica, ma interessa il fenomeno più generale, e anch'esso controverso, della responsabilità professionale del medico. Gran parte delle riflessioni raccolte in questo volume sono state sviluppate dapprima negli incontri che hanno scandito, negli anni 2006-2007, la ricerca, finanziata dal Ministero dell'università e della ricerca, dal titolo "Le nuove frontiere del diritto penale della medicina", condotta dalle Università di Bologna, Firenze, Pisa (Scuola Superiore Sant'Anna) e Siena. Altri contributi si sono aggiunti strada facendo, dando vita a una miscellanea di studi ampia e ricca, il cui obiettivo prioritario non è quello di una lettura sistematica della materia, ma l'approfondimento di alcuni suoi profili problematici.

Questo libro indaga i profili civilistici della disciplina dedicata ad accordi di ristrutturazione e concordati. Nell’idea che tale statuto descriva degli accordi di diritto privato immessi all’interno di una procedura concorsuale, sono sottoposte ad analisi critica sia le opinioni che pensano accordi di ristrutturazione e concordati come meri contratti, sia quelle che pensano accordi di ristrutturazione e concordati come meri procedimenti giudiziali. In questa prospettiva, la critica attraversa il dogma della relatività degli effetti negoziali e le correnti nozioni di procedura concorsuale. Respinte le ragioni opposte contro la natura contrattuale, come pure quelle opposte contro la natura concorsuale, si concepisce la categoria degli accordi concorsuali, accordi in cui il tratto negoziale si combina indissolubilmente a quello del concorso. La ricerca si sofferma sulla struttura, sulla funzione, sulla peculiare efficacia. Pur essendo elaborati dall’autonomia privata, gli effetti degli accordi concorsuali sono idonei ad indirizzarsi nei confronti dei terzi così da configurare dei negozi sul patrimonio altrui: sia dal punto di vista del debitore, potendo l’accordo disporre del suo patrimonio anche in assenza del suo consenso, sia dal punto di vista dei creditori non consenzienti, potendo l’accordo determinare una vicenda del credito anche nei loro confronti. L’attenzione è rivolta infine al dubbio di legittimità costituzionale delle disposizioni che associano effetti ultra partes a tali negozi. Il dubbio orienta l’indagine, da un lato, verso la relazione tra credito e garanzia patrimoniale e, dall’altro, verso l’applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale.

Riflettere sugli articoli 12 e 14 delle Preleggi può apparire oggigiorno attività di retroguardia. Da più parti essi sono considerati residui del passato di dubbia utilità, inadeguati, superati dalla storia e dalle caratteristiche dello Stato costituzionale di diritto. Tuttavia si continua a discuterne, anche se con prevalente atteggiamento critico. I giudici ne fanno uso, seppur accordando differente peso e importanza all'una o all'altra disposizione, o a parti diverse della medesima disposizione. Nel libro non si vuole difendere l'attualità e nemmeno l'opportunità di questi enunciati normativi, ma si cerca di esaminarne ruolo e contenuti senza pregiudizi e all'interno dell'ampia cornice dell'interpretazione giuridica. L'intento è quello di guidare il lettore affinché si formi una propria opinione, affinché conosca i problemi legati alla disciplina legale dell'interpretazione della legge e si metta con consapevolezza critica in cerca delle soluzioni.

La disciplina dei pubblici servizi risente da tempo della silenziosa ma inarrestabile sovrapposizione della costituzione economica europea alla costituzione economica nazionale. Il consolidamento della funzione sociale dei pubblici servizi, seguito all'affermazione dello stato sociale e rivolto principalmente alla trasformazione diacronica dell'uguaglianza formale in uguaglianza sostanziale, è sempre più soggetto alla normativa di un ordinamento che, almeno inizialmente, privilegiava l'integrazione economica (negativa) trascurando quella sociale (positiva). Nel volume si ricostruisce il complesso rapporto fra disciplina nazionale e disciplina europea del pubblico servizio, con particolare attenzione ai passaggi attraverso i quali l'Unione Europea, trainata dalla propria giurisprudenza fino alla creazione di una propria nozione di uguaglianza sostanziale, è andata anch'essa acquisendo una funzione sociale, che le consente di concorrere con gli stati nazionali alla delineazione di una disciplina europea del pubblico servizio che sappia coniugare esigenze economiche e fini sociali.

Le pagine che qui si sono raccolte mirano non tanto a tratteggiare la figura e la posizione scientifica di Giulio Paoli, e cioè dell'accademico autore di manuali e di numerosi studi di vario impegno e spessore, ma piuttosto a dare risalto al suo ruolo e alla sua caratterizzazione come avvocato, nell'esercizio di un'attività vissuta e praticata intensamente come passione civile. (...) E c'è pure qui raccolta - tra le molte disperse negli spazi di tante udienze e nelle lunghe attese dei responsi - una magnifica arringa di Paoli, dedicata al notissimo processo Majorana. Come tutti ben sanno, ogni arringa - si vuol dire: ogni arringa nei grandi processi - vive nella luce intensa del dibattimento e dell'oralità, entro l'irripetibile contesto di precise circostanze di tempo e di spazio: circostanze che qui non possiamo certo riprodurre, o anche solo echeggiare. Ma abbiamo quanto basta per farci un'idea più precisa di come Giulio Paoli "facesse" l'avvocato.

I saggi raccolti in questo volume si propongono di affrontare in modo interdisciplinare il tema attuale e complesso della finanza derivata. La necessità di un approccio plurale è la conseguenza immediata di questa complessità: non si tratta soltanto di comprendere la qualificazione giuridica degli strumenti finanziari derivati e la loro interazione con i classici e consueti meccanismi della negoziazione e della tutela; bensì di analizzare, fra l'altro, le motivazioni economiche che ne sorreggono storicamente l'utilizzo e di spiegare le ragioni per le quali il legislatore è più volte intervenuto, specialmente con riferimento al fenomeno del largo ricorso a queste figure contrattuali da parte degli enti locali. Quest'ultima fattispecie, in particolare, costituisce un ponte ideale per coniugare, almeno una volta, diritto pubblico, diritto privato e analisi economica del diritto. La compresenza, in questa antologia, di contributi provenienti da studiosi di diversa estrazione (civilisti, amministrativisti, economisti, comparatisti, analisti finanziari) vuole essere la rappresentazione visibile della possibilità concreta di una ricerca "trasversale". Tale opzione, che ad oggi non è ancora molto diffusa, può offrire agli interpreti ed agli operatori schemi concettuali e spunti critici altrimenti difficilmente disponibili.

In questo lavoro si esamina un passaggio misconosciuto ma essenziale della pratica e del pensiero giuridico: come si fa a individuare il diritto vigente? I giuristi stranamente non se ne occupano affatto, ma presuppongono o danno per scontato che qualcosa sia il diritto vigente e da questo punto iniziano il loro lavoro. L'operazione viene di solito descritta con immagini che pretendono che "un" diritto, come ad esempio il diritto italiano vigente, sia percepito come si percepisce un oggetto materiale. Simili metafore vanno usate con cautela quando sostituiscono l'analisi di come vanno le cose, perché nascondono i problemi e le responsabilità: la individuazione di un diritto vigente non è in realtà l'incontro con una sorta di colossale rinoceronte invisibile. Nel testo peraltro sono state abbondantemente usate metafore come quest'ultima, per combattere l'effetto illusorio delle abituali metafore e mostrare che non possono sostituire l'analisi attenta delle scelte concettuali sottostanti alla pratica giuridica. Dobbiamo chiarire il rapporto tra questa operazione e la identificazione del diritto in generale, cioè del concetto di diritto e la determinazione dei confini di ciascun diritto. La tesi del libro è che la identificazione di qualcosa come diritto vigente in un certo tempo e spazio non è compiuta dalla scienza sociale e neppure dalla giurisprudenza, ma dal senso comune.

Le risposte affermative alla domanda scelta come titolo del libro - Perché obbedire al diritto? - sono riconducibili a tre alternative: la normatività del diritto dipende dalla coazione ("modello del bandito"); la normatività del diritto dipende da ragioni morali ("modello della morale"); la normatività del diritto è indipendente sia dalla coazione sia da ragioni morali e deve essere ricondotta a "ragioni giuridiche" ("modello dell'autonomia"). Il convenzionalismo giuridico, che nasce con la practice theory of norms di Herbert Hart, è una versione del modello dell'autonomia. L'angolo visuale da cui in questo libro si guarda alla questione della normatività del diritto è proprio quello del positivismo giuridico hartiano e post-hartiano, caratterizzato dalla cosiddetta "svolta convenzionalista". Il merito di questa versione del positivismo giuridico è, innanzitutto, quello di non avere trascurato il tema dell'obbligo giuridico; in secondo luogo, quello di avere proposto una spiegazione dell'obbligatorietà del diritto almeno in parte originale rispetto alle spiegazioni proposte in precedenza; in terzo luogo, quello di avere tentato di distinguere l'obbligo giuridico rispettivamente dall'obbligo morale e dalla coazione. Aldo Schiavello propone una ricostruzione critica di questo modello di giustificazione della normatività del diritto e difende la tesi che l'autonomia dell'obbligo giuridico dall'obbligo morale è meramente apparente.

Il concetto di regola tecnica, apparentemente banale, è al centro di dispute filosofiche in gran parte insolute. L'autore giunge a concludere che le regole tecniche sono normative a tutti gli effetti, ancorché dotate di uno speciale carattere di refutabilità: esse infatti giustificano le scelte pratiche se e in quanto sia confermato che i comportamenti-mezzo prescritti sono efficaci in vista del conseguimento dei fini perseguiti dagli agenti. Ciò induce a ritenere che le scelte basate su regole tecniche siano più trasparentemente razionali di quelle basate su regole categoriche, nella misura in cui sono aperte a una critica fondata su ragioni intersoggettivamente valide perché basate sull'esperienza, sia quella individuale sia quella che si è sedimentata nella scienza.