Giappichelli: Studi per un nuovo diritto amministrativo. Nuova serie

Le concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo, ossia le c.d. "concessioni balneari", sono note da tempo all'ordinamento italiano, che le ha tradizionalmente disciplinate sulla scorta della codificazione sulla navigazione marittima del 1942. Solo di recente esse hanno animato un vivace dibattito in seno alla dottrina amministrativistica, in merito alla necessità d'improntare all'evidenza pubblica le procedure di scelta dei concessionari. La regolazione delle concessioni balneari presenta attualmente chiaroscuri e tratti d'incompiutezza, nella misura in cui il legislatore statale non è pervenuto ad una normativa che contemperi i molteplici interessi, pubblici e privati, che convergono sul litorale con la tutela della concorrenza propugnata dalle Istituzioni dell'Unione europea. I plurimi interventi della giurisprudenza eurounitaria, costituzionale e amministrativa arricchiscono di contenuti una materia, la cui fisionomia stenta ancora ad essere compiutamente definita. Il volume intende altresì proporre alcune soluzioni alle principali tematiche in materia sia de iure condito, sia de iure condendo.

La ricerca si prefigge due obbiettivi: formulare il reato di abuso di ufficio in ossequio alla Costituzione e, in particolare, al principio di tassatività, di determinatezza e di prevedibilità della fattispecie penale; precludere definitivamente interpretazioni estensive ed elusive della fattispecie penale. A tal fine è necessario riformare il reato di abuso di ufficio utilizzando il criterio selettivo della specifica indicazione delle fonti violate, quello selettivo della puntuale indicazione dei provvedimenti invalidi e quello della precisa enucleazione delle patologie che lo affliggono. Inoltre, per arginare la tendenza giurisprudenziale a estendere l'interpretazione dell'impianto normativo oltre i confini che il legislatore ha stabilito, è necessario precisare che non integrano il reato di abuso di ufficio la violazione di legge indiretta e mediata, quella che consiste nella violazione di principi giuridici, di principi costituzionali, di eccesso di potere e di norme procedimentali e formali. L'intenzionalità deve costituire oggetto di prova diretta, vale a dire di prova non desunta dagli altri elementi della fattispecie penale astratta.

La transizione energetica richiede cambiamenti su diverse dimensioni: tecnologiche, organizzative, istituzionali, politiche, economiche e culturali; ed interessa tutte le "arene" pubbliche in cui si articola l'organizzazione politica: locale, regionale, statale, interstatale, globale. Il diritto ne rappresenta l'infrastruttura. Il libro, nei primi tre capitoli, delinea il quadro del diritto internazionale ed europeo dell'energia sostenibile e del contrasto del cambiamento climatico, giungendo alla conclusione che — pur con limiti e "timidezze" — esso offra ai diversi attori dello spazio globale gli strumenti per favorire la transizione energetica. Il quarto capitolo approfondisce l'intenzione espressa dall'Unione Europea nella Comunicazione relativa al Green Deal di adottare una border adjustment measure compatibile con i principi e le regole della WTO ed indaga la permeabilità di questo sistema alle istanze ambientali e la compatibilità con lo stesso di misure incentivanti l'energia sostenibile e di aggiustamento e integrazione alla frontiera dei costi ambientali non ricompresi nei prezzi delle merci importate. L'indagine ha consentito di appurare come un sistema generalmente visto come "nemico" dell'ambiente contenga in sé le leve per divenire un formidabile strumento di promozione della relativa tutela. Il quinto capitolo è dedicato ad un'analisi del c.d. "contenzioso climatico" e della possibilità — particolarmente, ma non solo, nei paesi aderenti alla Convenzione di Aarhus — delle associazioni ambientaliste di agire in giudizio contro le azioni o le omissioni dei governi non in linea con gli obiettivi dell'Accordo di Parigi. La conclusione è che il cambiamento climatico rappresenta per l'Umanità una sfida estrema, ma che può essere affrontata con un impegno corale, in cui ciascuno, con le proprie competenze e mezzi, può fare la propria parte (la "convergenza" raffigurata da Pollock nell'opera in copertina).

Lo studio analizza il progressivo sviluppo della potestà normativa delle Autorità amministrative indipendenti nel nostro sistema ordinamentale. Tali autorità sono state istituite con legge per garantire lo svolgimento di un'efficiente regolazione dei mercati, affinché non si creassero situazioni di monopolio o di oligopolio, ovvero, per lo svolgimento prevalentemente di funzioni amministrative, normative e sanzionatorie nei settori ad alto contenuto tecnico. L'obiettivo dell'opera è quello di analizzare le molteplici questioni relative al fondamento del potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti in un assetto di poteri fondato sul principio della rappresentanza democratica, nonché la natura e i procedimenti di formazione degli atti normativi e le ripercussioni della c.d. soft law nei confronti del sistema delle fonti. Ne emerge la precarietà di un modello che, a fronte dell'inadeguatezza dei processi politici a governare la realtà nel suo progresso e nella sua complessità, si è limitato a contrapporre una vasta produzione di atti, formali e informali, la cui particolare natura normativa è difficilmente collocabile all'interno delle categorie classiche del sistema delle fonti legali.

L'art. 80 del dig. n. 50/2016 prevede i motivi di esclusione dell'operatore economico dalla procedura di affidamento dei contratti pubblici per difetto dei requisiti di ordine generale. Lo studio dell'evoluzione normativa delle cause di esclusione ha evidenziato una tendenza a determinare in maniera più puntuale le fattispecie di esclusione. Il presente lavoro, oltre a ricostruire i connotati dei singoli motivi di esclusione, esamina la natura del potere valutativo della pubblica amministrazione. L'obiettivo perseguito è quello di assicurare una più efficace tutela giurisdizionale.

Vittorio Ottaviano, nello studiare i rapporti tra amministrazione e cittadino e tra impresa e potere pubblico, scruta l'ordinamento dalla parte della persona: "tutte le libertà" — scrive — "possono considerarsi dei modi attraverso cui la persona si sviluppa". La libertà di iniziativa economica permette a chiunque di organizzarsi per svolgere una attività economica e di manifestare le sue capacità anche creative. L'art. 41 Cost. ha puntato infatti — scrive Ottaviano — "sulla creatività dei soggetti", stimolati dalla competizione. Ma ciò esige quella sicurezza (giuridica) che per le imprese è una esigenza certezza e che costituisce "uno dei presupposti necessari per lo svolgimento della iniziativa economica". Ed alla domanda fino a che punto può comprimersi l'iniziativa privata per evitare che contrasti con finalità di rilievo sociale, Ottaviano risponde: costringere taluno ad intraprendere una certa attività ovvero a continuare a svolgerla ovvero imporre vincoli che ne rendono antieconomico l'esercizio, contrasta con l'art. 41 Cost., contrasta "con la visione che sembra ispirare la Costituzione".

Il lavoro i intende analizzare la condizione giuridica degli immigrati non appartenenti agli Stati UE, muovendo dalla premessa che la discrezionalità legislativa in materia di flussi migratori si è sovente tradotta nella adozione di una normativa discriminatoria, che tende ad escludere gli stranieri appartenenti a Stati "terzi" dal godimento di diritti, che, invece, la Costituzione riconosce alla persona come individuo, a prescindere dalle diversità etniche, linguistiche, culturali e religiose. Ed, invero, da un lato, l'aumento dei flussi migratori ha acuito l'esigenza di assicurare un efficace controllo dei confini; dall'altro lato, la percezione di insicurezza derivante dall'intensificarsi del terrorismo internazionale è stata spesso associata alla presenza stabile e radicata di immigrati, rafforzando in questo modo l'istanza di un maggiore potere di controllo e di sanzione da parte dello Stato ospitante. L'indagine mira a porre in rilievo il rapporto tra il potere amministrativo attraverso cui si realizzano gli obiettivi perseguiti dalle leggi sull'immigrazione, e la posizione soggettiva dell'immigrato extracomunitario, onde verificare la tenuta dell'assetto che l'ordinamento ha configurato nei confronti dei poteri autoritativi, anche rispetto ai profili che riguardano la tutela giurisdizionale. In particolare, la tematica dell'azione amministrativa è analizzata alla luce del contesto normativo nazionale ed "eurounitario", mediante una prospettiva sistematica diretta ad indagare la possibilità di applicare la disciplina sulla libertà di soggiorno, senza, tuttavia, violare le garanzie che l'ordinamento ha posto a presidio della relazione tra autorità ed individuo. La riflessione è, quindi, volta a verificare se attraverso la valorizzazione del principio di proporzionalità sia possibile allineare, in chiave interpretativa, la normativa sulle condizioni di soggiorno degli stranieri ai principi costituzionali, nonché agli obblighi che discendono dalle fonti sovranazionali.

Il codice del processo amministrativo ha introdotto importanti novità in tema di competenza del giudice amministrativo, optando per il regime della inderogabilità dei criteri distributivi e, di conseguenza, per il regime della piena rilevabilità di ufficio della incompetenza in primo grado. Tali scelte incidono anche sugli istituti della litispendenza, della continenza e della connessione.

La governance scardina l'autorappresentazione che il diritto moderno ha fornito di sé. Ne risultano travolti gli assetti assunti dal diritto, dalla decisione sovrana di Hobbes fino alla Norma fondamentale di Kelsen; l'ordine e la reductio ad unum della sovranità; il carattere trascendente del comando e della norma; la centralità della legge generale ed astratta; il carattere prescrittivo e coercitivo del diritto. Già durante il Novecento le esigenze sociali avevano provato a scardinare quella rappresentazione. Negli ultimi decenni questa tendenza si è fatta più esplicita occupando centralità all'interno del dibattito filosofico giuridico e politico. Si può pensare al tramonto dell'autorità di fronte alla pluralizzazione dei luoghi e dei soggetti della decisione politico e giuridica? Ci troviamo evidentemente di fronte ad un tema che possiamo ormai definire "classico". Si tratta, infatti, di un tema che coinvolge in primo luogo la definizione dello Stato e la sua qualificazione sovrana. La diffusione e la decentralizzazione del potere inoltre coinvolgono, rimettendola definitivamente in discussione, la dicotomia pubblico/privato su cui si era fondata la scienza giuridica. Poteri pubblici e privati si intersecano e si sovrappongono per mostrare dinamiche che sfuggono al principio formalistico e trascendente dell'autorità a favore di pratiche immanenti, che coinvolgono tra gli altri i temi della normatività e dell'effettività del diritto.

Nello Stato costituzionale di diritto, con il riconoscimento dei diritti fondamentali e l'affermazione del principio di uguaglianza, il provvedimento amministrativo subisce una duplice trasformazione. Da un lato, oltre a svolgere la sua tradizionale funzione di ordine, il provvedimento diventa lo strumento tipico per assolvere alla funzione prestazionale del diritto, divenendo mezzo per rimuovere le disuguaglianze e assicurare la piena soddisfazione dei diritti sociali. Dall'altro, non è più la sintesi della dialettica tra autorità e libertà ma, assurgendo a momento di attuazione dei valori dominanti nell'assetto costituzionale, esprime la sintesi della dialettica tra libertà e uguaglianza. Tali processi esplicano un effetto innovativo così radicale da imporre una rimeditazione teorica e dogmatica dell'istituto, che conduce a una sua diversa articolazione lungo le coordinate dell'analisi strutturale statica, dell'analisi strutturale dinamica e dell'analisi funzionale.