Editoriale Scientifica: Percorsi di diritto amministrativo. Monografie

La risposta europea alla recente crisi finanziaria globale ha inspirato un ambizioso progetto di riforma dell’architettura istituzionale e regolatoria sui mercati finanziari, modificando significativamente la distribuzione di poteri e responsabilità tra regolatori, vigilanti e organi giudicanti. Nuove autorità e nuove regole di immediata applicazione si affiancano alle norme di produzione normativa europea “tradizionale”, alla disciplina dei Trattati e ai principi elaborati dalla giurisprudenza europea in una nuova dimensione giuridica stratificata e interconnessa orientata all'accentramento verso l’amministrazione europea. Il processo evolutivo ancora in fase di piena definizione evidenzia alcune contraddizioni e disarmonie, legate in gran parte alla velocità di realizzazione, all'insufficiente attenzione riposta alla fase di transizione e alla complessa definizione di un equilibrio politico interno all'Unione. Esso offre uno spazio evolutivo nuovo al ruolo delle corti europee nel sistema di governance dell’economia, quali interpreti, rulemakers e giudicanti di un ordinamento multilivello di consistenza magmatica, che necessita di essere ricondotto a unità.

Il volume analizza il fenomeno proteiforme delle sovvenzioni pubbliche nel diritto interno attraverso un approccio volto ad identificarne le invarianti, che ne consentono, in una certa misura, la stabilizzazione concettuale. Muovendo, poi, dall'analisi delle fonti dell'obbligazione di riferimento ci si è soffermati sul diverso modo di atteggiarsi delle situazioni giuridiche del privato nel rapporto di sovvenzione, ponendo enfasi sulla necessità di recuperare la centralità della decisione amministrativa in sede di qualificazione delle pretese del singolo. Al contempo, si è inteso rileggere il sistema di riparto giurisdizionale alla luce delle tendenze prospettate in chiave sostanziale, recuperando margini di applicazione della tradizionale giurisdizione di legittimità e prospettando la possibilità di estenderete iure condendo, la giurisdizione esclusiva anche alle sovvenzioni.

Il volume affronta il tema delle arene deliberative, «esperienze di scelta pubblica che sono, o cercano di essere, nello stesso tempo deliberative e democratiche» (L. Bobbio, 2002). L’indagine muove da importanti studi sociologici e di scienza politica in materia di democrazia deliberativa, ove il fenomeno è stato arato, e cerca di inquadrarlo giuridicamente, analizzando, in particolare, il ruolo rivestito dal diritto nei percorsi di istituzionalizzazione di queste nuove forme di partecipazione pubblica. La ricerca si focalizza sulla diffusione di tali pratiche e istituti in campo ambientale, che si connota per una maggiore apertura agli strumenti di partecipazione in virtù del progressivo consolidamento della democrazia ambientale, cornice nell'ambito della quale la democrazia deliberativa trova terreno fertile di sviluppo. Specifica attenzione è dedicata al dibattito pubblico, arena deliberativa che oggi ha trovato anche nel nostro Paese una specifica codificazione normativa, di cui viene condotta un'analisi critica.

La ricerca muove dall'esame dei più significativi "cedimenti" del principio di legalità nel sottosistema delle Autorità indipendenti (cap. I). Essi, sotto un profilo oggettivo, intercettano i temi, intimamente connessi, della regolazione e dei poteri impliciti (cap. III) e, sotto un profilo soggettivo, riguardano un'authority dalla fisionomia e dalle funzioni peculiari (l’Autorità nazionale anticorruzione: cap. IV). Il filtro del principio di legalità amministrativa pare il più utile al fine di cogliere le suddette criticità (cap. II), impiegando un approccio decostruttivista e analitico teso al frazionamento del principio in differenti "matrici". La ricerca si conclude saggiando la percorribilità di un differente approccio (sistemico, preoccupato, cioè, di guardare al fenomeno nel suo complesso), con la finalità di offrire una rappresentazione unitaria e completa del fenomeno oggetto di esame, pur ribadendo la necessità di ricondurre l’indagine nel solco dell’analisi strettamente giuridica.

Il presente studio si sviluppa a partire dall'idea, comunemente condivisa, della centralità del procedimento per una "buona amministrazione". L'autrice si interroga in particolare sul significato da attribuire oggi al principio del giusto procedimento alla luce delle caratteristiche e delle esigenze dell’amministrazione ambientale che si configura come tra le più innovative, "di frontiera". A riguardo propone una revisione del concetto di giusto procedimento tale da includere oltre ai tradizionali elementi della partecipazione e del contraddittorio quelli dell’unitarietà e della consensualità. L'autrice verifica infine le implicazioni del principio nel diritto positivo, sia con specifico riguardo a procedure attinenti alla materia ambientale, sia con riferimento a un istituto di carattere generale quale la conferenza di servizi che riflette le tendenze più innovative del nostro ordinamento ed è emblematico anche per il suo frequente utilizzo nei procedimenti ambientali.

Lo studio ha ad oggetto l’istituto della nullità del provvedimento amministrativo, di cui vuole indagare la ratio, la natura e la disciplina. Muovendo dalle teorie formulate in ambito sia amministrativo sia civile, esso affronta i problemi che sono rimasti irrisolti sia sul piano teorico, sia su quello applicativo: prese le distanze dalle ricostruzioni tradizionali, è stata adottata una chiave di lettura basta sulla considerazione della funzione amministrativa come funzione dinamica di esercizio del potere, al fine di prestare la giusta attenzione non solo alla genesi dell’atto, ma anche allo svolgersi dell’attività amministrativa nel suo complesso, a partire dai presupposti dell’esercizio del potere, fino agli accadimenti giuridici o fattuali che, pur intervenendo dopo l’emanazione dell’atto, sono tuttavia suscettibili di incidere su di esso.

Il lavoro affronta il tema della funzionalizzazione dell’attività amministrativa di diritto privato attraverso l’analisi della causa e del programma negoziale, letti in riferimento alla distinzione fra gratuità ed onerosità in tre fattispecie (le convenzioni non onerose di cui all’art. 20, d.lgs. n. 50/2016; gli affidamenti al volontariato dei servizi di trasporto in ambulanza d’urgenza ed emergenza; gli affidamenti degli appalti di servizi di ingegneria e architettura in una dimensione di “onerosità in senso debole”). Oggetto di indagine è la relazione fra la parte pubblica e quella privata, che appare soffrire di una sorta di separazione su due piani funzionali, contro l’evidenza sia logica che giuridica dell’unicità del programma negoziale e della causa in concreto, per di più condivisi, per quanto esito di un fascio di interessi differenti.

Lo studio, muovendo dall’assunto che il carattere afflittivo di una misura non è incompatibile con l’esercizio di una funzione amministrativa, mette in luce come le sanzioni amministrative siano espressione di un potere autoritativo che può essere anche discrezionale. Si precisa però che l’eventuale discrezionalità lasciata dal legislatore nell’esercizio del potere sanzionatorio va necessariamente spesa dalla p.A. prima dell’irrogazione delle sanzioni. Si dimostra come questa prospettiva sia compatibile con i principi generali dell’illecito amministrativo, con la giurisprudenza europea e con la giurisdizione di merito attribuita, nella materia in esame, al giudice nazionale. Si chiarisce inoltre come il riconoscimento della natura amministrativa del potere sanzionatorio implica che ad esso si debbano applicare i principi generali del procedimento amministrativo e si mostra come valorizzando tali principi, in particolare il principio del giusto procedimento, ed applicando la normativa nazionale, più che l’art. 6 CEDU, sia possibile arrivare ad una procedura amministrativa sanzionatoria giusta ed equa.

Non è possibile, ancora oggi, definire con certezza il significato da attribuire al concetto di soggettività pubblica. In particolare, il dibattito sulla soggettività pubblica rappresenta una delle problematiche irrisolte del diritto amministrativo ed in cui sono presenti notevoli zone d’ombra. Ciò sembra ricordare la realtà pirandelliana del celebre libro “Uno, nessuno e centomila”, in cui l’autore siciliano ritiene che “una realtà non ci fu data e non c’è, ma dobbiamo farcela noi, se vogliamo essere: e non sarò mai una per tutti, una per sempre, ma di continuo e infinitamente mutabile”.Il ruolo che ha assunto il legislatore appare decisamente confuso, avendo contribuito esso stesso ad incrementare le incertezze attraverso interventi disomogenei e avendo creato modelli soggettivi profondamente differenti, accomunati solo dalla loro qualificazione formale, spingendosi, talvolta, a sovrapporre regole e principi appartenenti ad emisferi del diritto diversi.

Il volume, ripercorrendo il dibattito sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, analizza la peculiarità dell’antico rimedio sia rispetto ai ricorsi amministrativi ordinari sia rispetto alla funzione giurisdizionale per collocarlo nel sistema come rimedio giustiziale. In particolare, inquadra il decreto decisoro tra le decisioni amministrative, avanzando, infine, una lettura che non ne esclude l’ottemperabilità.