Libri di Angelo Bertolotti

I conferimenti sono elemento essenziale nella costituzione della società per azioni: consistono nella prestazione, in denaro («in contanti», secondo la definizione della Seconda Direttiva) ovvero in beni in natura o crediti («non in contanti ») che il socio esegue o promette in favore della società per contribuire a fornirle il capitale di rischio; il loro valore, pertanto, deve essere certo. Al riguardo, se nessun dubbio può aversi per i conferimenti in contanti [per i quali si può verificare, al più, un eventuale, successivo problema di morosità (art. 2344) allorché il socio sia richiesto di eseguire il versamento dei «centesimi» ancora dovuti], è altrettanto intuitivo che quelli non in contanti possano essere oggetto di un corretto conferimento solo a seguito di un’idonea stima. Non a caso, dunque, la disciplina che li concerne, oltre a disporre che essi siano integralmente liberati al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo (art. 2342), statuisce all’art. 2343 l’obbligo di una relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale che ne attesti il valore, relazione da allegare all’atto costitutivo, da controllare ad opera degli amministratori dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese e, all’esito, eventualmente da sottoporre a revisione. Un dovere analogo, pur diversamente modulato, gli art. 2343-ter e 2343-quater, introdotti nel Codice civile nel 2008, impongono agli amministratori in relazione ai differenti procedimenti attributivi del valore previsti per i conferimenti cosiddetti «senza relazione di stima». Risultati particolarmente negativi dei controlli possono condurre alla riduzione del capitale od incidere sulla stessa permanenza del socio nella compagine sociale. Proprio alla luce di queste regole sono inevitabili i dubbi sulla possibilità di conferire «criptovalute», da considerare «non in contanti»; dubbi certamente non infondati, attesa la loro estrema volatilità, palesatasi in modo particolare tra il secondo semestre del 2021 e la fine del 2022, con nette perdite di valore, a dimostrazione della loro problematica idoneità ad assicurare il requisito della certezza, in ultimo quello dell’effettività del capitale. In questo generale contesto potrebbe ritenersi un’anomalia l’art. 2343-bis, che, nella Sezione dedicata ai conferimenti, disciplina i cosiddetti «acquisti pericolosi» effettuati nei due anni successivi all’iscrizione della società; ma l’inserimento è giustificato dello scopo delle disposizioni che vi sono contenute, lo stesso di cui si è sin qui detto, la tutela del capitale, particolarmente necessaria nel delicato periodo iniziale dell’attività sociale. Né costituisce un’anomalia l’art. 2345, che tratta delle prestazioni accessorie: anch’esse, infatti, sono apporti del socio, pur se non capitalizzabili.

Il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica delle società di capitali e delle cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366) ha introdotto nel codice civile due nuovi modelli di organizzazione delle funzioni di amministrazione e controllo della società per azioni: il dualistico ed il monistico, la cui disciplina impegna gli articoli dal 2409-octies al 2409-noviesdecies, oggetto del presente volume. Di massima ispirati, il primo, all’ordinamento tedesco ed il secondo a quelli anglosassoni, ed in linea con lo statuto della società europea, si differenziano dal sistema tradizionale per la commistione di competenze in capo ai soggetti deputati al controllo, commistione peraltro declinata in modo profondamente diverso. Nel dualistico, infatti, il consiglio di sorveglianza si caratterizza per importanti prerogative sottratte all’assemblea (nomina e revoca dei consiglieri di gestione e, di norma, l’approvazione del bilancio) e di determinanti compiti di natura amministrativa, pur eventuali, definibili in termini di alta amministrazione; non contempla tuttavia – è una profonda differenza dal modello tedesco – la cogestione, cioè la partecipazione al consiglio di sorveglianza di soggetti legati alla società da un rapporto di lavoro. Il monistico, invece – lo rivela la sua stessa denominazione – accentra le due funzioni, di amministrazione e di controllo, nel consiglio di amministrazione, al cui interno viene enucleato un comitato per il controllo sulla gestione che ne costituisce un’articolazione – dunque non integra un organo autonomo – ed i cui componenti sono amministratori dotati di particolari requisiti di indipendenza, di onorabilità e di professionalità. Nel recepire i due modelli, il legislatore ha inteso adeguare l’ordinamento interno alle esperienze degli altri Stati, europei in particolare, anche allo scopo di offrire agli investitori stranieri la possibilità di adottare sistemi di governance riconducibili a quelli loro consueti.

Per decenni il tema del controllo di legittimità nella società per azioni si è sviluppato attorno a due capisaldi ben definiti: quello interno, di pertinenza del collegio sindacale e quello esterno, prerogativa del tribunale ai sensi dell’art. 2409. La prospettiva si è modificata a partire dalla fine del secolo scorso: non tanto per l’affermarsi del revisore contabile, ora revisore legale dei conti (al quale, almeno di norma, sono state affidate competenze sottratte ai sindaci), quanto, piuttosto, nell’ampliarne il significato ed i confini, esaltando la funzione di vigilanza dei componenti dell’organo amministrativo, inserendo nuovi strumenti di controllo e coinvolgendo soggetti interni all’organigramma societario. Basti pensare agli amministratori indipendenti, al loro ruolo nell’ambito dei vari comitati, soprattutto nelle società quotate, ed alla loro funzione nel consiglio di amministrazione del modello monistico, nonché all’organismo di vigilanza, al comitato per il controllo interno e la revisione contabile negli enti di interesse pubblico, al dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, ed ancora a tutti coloro ai quali nei vari livelli della struttura societaria è affidato il compito di verificare l’assenza di criticità nell’applicazione delle regole. Sembra dunque innegabile che oggi dall’insieme della normativa emerga un sistema in cui il controllo rivela un carattere anche preventivo, è intrinseco alla stessa funzione gestoria ed è tale da permeare l’intera organizzazione della società.

I quattro articoli del Codice civile che concernono la scissione disciplinano l'istituto negli aspetti che maggiormente lo caratterizzano quale operazione volta alla scomposizione di un ente preesistente, in particolare per ciò che attiene alle modalità in cui può essere attuata, alla sorte degli elementi attivi e passivi del suo patrimonio, ai criteri di distribuzione delle azioni o quote nelle beneficiarie, alla tutela dei creditori, agli effetti; per il resto essa è, sotto il profilo normativo, ampiamente tributaria della fusione. Lo dimostra l'art. 2506-ter, nel richiamarne un gran numero di disposizioni, a partire da quelle che concernono gli atti preparatori del progetto, sino alla regola, di particolare rilievo, relativa all'invalidità; senza escludere neppure i casi in cui l'operazione coinvolga società di cui una detenga l'intero capitale (od una quota comunque non inferiore al novanta per cento) di un'altra. Di fronte a così estesi rinvii, è parso opportuno, per una doverosa completezza di esposizione, prendere in esame le regole di volta in volta richiamate, non solo per verificarne i termini di applicabilità ad una scissione, ma anche per esaminare, sia pure in modo non esaustivo non si pensi ad un parziale trattato sulla fusione gli aspetti e le questioni più rilevanti loro riferibili; sì da evitare al lettore, almeno entro certi limiti, la necessità di consultare ogni volta testi specificamente loro dedicati.

Partendo dall'analisi del dato normativo e della giurisprudenza di legittimità e di merito in materia, il volume affronta il tema dei controlli nella società per azioni sotto un triplice profilo: il collegio sindacale, il revisore legale dei conti e la denunzia al tribunale ai sensi dell'art. 2409. Il primo, organo che caratterizza la struttura corporativa della società sin dal codice di commercio del 1882, è lo strumento ideato per consentire, indirettamente, la vigilanza dei soci sull'operato degli amministratori, con compiti via via arricchitisi quanto a contenuto e destinatari della tutela; il secondo è un soggetto, persona fisica o società, deputato al controllo contabile, la cui importanza si è andata accrescendo negli ultimi decenni del secolo scorso, per poi affermarsi a partire dalla Legge Draghi del 1998, ricevere un notevole impulso dal d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, ed essere, da ultimo, meglio codificato dal d.lg. 27 gennaio 2010, n. 39; la terza, infine, si differenzia nettamente dai primi due quale strumento, anch'esso comparso nella codificazione del 1882, predisposto al fine di permettere ai soci, questa volta direttamente, di reagire di fronte al fondato sospetto di gravi irregolarità poste in essere dagli amministratori, promuovendo un controllo esterno. Il tema dei controlli ha acquisito nel tempo una rilevanza sempre maggiore per i professionisti in ambito legale, commercialistico e notarile, molte volte coinvolti, a vario titolo, in questa attività.