Giappichelli: Jus publicum europaeum

Per il positivismo giuridico tradizionale, l’idea che alcune norme create dal legislatore attraverso atti di normazione formalmente validi possano costituire “diritto illegittimo” sembra essere una contraddizione in termini. Questa tesi viene tuttavia messa esplicitamente in discussione nella teoria assiomatizzata del diritto di Luigi Ferrajoli, che pur si propone come uno sviluppo della teoria pura del diritto di Hans Kelsen. Il dissenso da Kelsen si incentra sul problema dell’ applicazione dei principi logici di contraddizione e di implicazione al diritto, applicazione impossibile per l’ultimo Kelsen, necessaria invece secondo Ferrajoli per l’identificazione del diritto illegittimo. Il presente volume raccoglie venticinque contributi di altrettanti studiosi che si sono confrontati con Ferrajoli tanto sulla lettura della teoria di Kelsen, quanto su quei concetti della teoria assiomatizzata del diritto che sono stati introdotti da Ferrajoli per superare i limiti della teoria pura kelseniana.

Esponenti di rilievo della filosofia del diritto con prospettive anche molto differenti tra loro - si pensi, per esempio, alla distanza che separa Joseph Raz e Alf Ross - hanno attribuito ad Hans Kelsen una tesi della "normatività giustificata", secondo la quale la validità giuridica implica un obbligo di obbedire al diritto, e l'obbligo, per parte sua, scaturisce dalla teoria del diritto naturale. Paulson risponde in maniera approfondita a queste tesi critiche sostenendo che lo sforzo di Kelsen di sviluppare un tipo completamente nuovo di filosofia giuridica - distinto sia dal positivismo giuridico basato sui fatti sia dal giusnaturalismo - presuppone un argomento tratto dalla filosofia teoretica di Kant e presuppone una teoria giuridica del "normativismo" distinto dalla "normatività".

Nell'epoca della globalizzazione il problema della sovranità sembra aver perduto di significato rispetto alla centralità del discorso sui diritti, declinato ormai come il paradigma tipicamente post-moderno intorno al quale ruotano le problematiche più discusse, dalla fine dello Stato-nazione alla governance come alternativa al classico government politico. Obiettivo di questo libro, che ricostruisce il percorso di alcuni tra i massimi esponenti dello Staatsrecht tedesco nella prima metà del Novecento, è invece quello di segnalare come proprio la classica dottrina generale dello Stato fosse già perfettamente consapevole del problematico rapporto sovranità(Stato)-diritti, ma lo inquadrasse entro il ragionamento sulla politicità, intesa come dimensione originaria dell'individuo associato. Emerge così che la sovranità può, se reinterpretata all'altezza delle trasformazioni più recenti, essere considerata la migliore garanzia per una società libera e democratica politicamente organizzata, dove i diritti non sono il contrario della politicità, ma l'oggetto garantito dall'esercizio concreto della sovranità, quale che sia l'ambito territoriale dello Stato.

Rimasto per lungo tempo inedito, il saggio qui presentato in traduzione italiana costituisce un'importante testimonianza della dimensione critica che la Dottrina pura del diritto di Hans Kelsen ha esercitato contro ogni ideologia. Nella polemica con Eric Voegelin, autore de La nuova scienza politica (1952), il giurista austriaco ribadisce un principio fondamentale del proprio pensiero: l'indifferenza della scienza ai valori soggettivi, comunque mascherati, quale condizione dell'autonomia morale e della responsabilità politica dell'individuo. Al carattere assoluto e metafisico della nuova scienza politica propugnata da Voegelin Kelsen sostituisce una concezione scientifica del diritto, l'unica in grado di liberare l'uomo dai vincoli della mistificazione religiosa e di porre così la convivenza dei valori a fondamento delle moderne democrazie liberali.

Pubblicato nella "Zeitschrift fur öffentliches Recht" nel 1922, "Scienza giuridica e diritto" rappresenta un passaggio cruciale per chiunque voglia ricostruire la genesi giuridico-filosofica della Reine Rechtslehre. Replicando puntualmente alla serrata critica di Fritz Sander, Kelsen affronta alcuni dei nodi concettuali più rilevanti della teoria del diritto, in particolare quello riguardante il rapporto tra il carattere teoretico della scienza e quello pratico dell'esperienza giuridica. Sul crinale della scelta problematica tra funzione descrittiva e costitutiva della scienza giuridica, il saggio qui presentato costituisce un'efficace testimonianza della temperie culturale che caratterizza gli anni Venti del secolo scorso, in conflittuale equilibrio tra la purezza della forma e la vitalità sempre residuale dell'esperienza.

Un saggio importante del periodo 'giovanile' di Hans Kelsen, nel quale si anticipano tematiche successive nel quadro di una ricostruzione dogmaticamente puntuale delle problematiche della centralizzazione e della decentralizzazione relative al diritto costituzionale dell'Austria imperiale.

Il diritto costituzionale è un fenomeno tipicamente moderno. In quanto tale esso non si sottrae alle contraddizioni proprie di questa fase storica, a partire dai concetti più discussi del diritto pubblico generale, quali il potere costituente, lo Stato di diritto, lo Stato sociale, qui indagati sulla base di peculiari, quanto dichiarate premesse di valore.