Giappichelli: Itinerari di diritto penale

Il presente lavoro si prefigge lo scopo di analizzare le difficoltà che oggi, più che mai, la giurisprudenza di legittimità incontra nell’esercizio interpretativo, in presenza di una legislazione ormai assente, quanto a chiarezza e precisione, e alla necessità di fare fronte alle quotidiane esigenze ermeneutiche, con precipuo riferimento all’utilizzo di “fonti normative alternative” di “natura giurisprudenziale”. L’approfondimento avrà, in particolare, a oggetto lo specifico ambito delle sentenze emesse dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite e il relativo carattere vincolante nei confronti delle sezioni semplici e delle sezioni di merito, anche con riferimento all’utilizzo, ormai nella prassi sedimentato, del c.d. “precedente giudiziario”. In un’ottica de lege ferenda, poi, si cercherà di prospettare soluzioni tese a sintetizzare le esigenze di garanzia con la necessità di una interpretazione dinamica e pragmaticamente orientata.

Gli interventi legislativi degli ultimi decenni evidenziano la tendenza a un uso strumentale, simbolico e pletorico della materia penale: la sensazione netta, sotto questo punto di vista, è quella di un diritto penale “militarizzato”, fondato cioè sull’esigenza di rendere inoffensive categorie di soggetti socialmente pericolosi (il recidivo, il clandestino, il terrorista), con conseguente crisi dei principi di legalità, materialità e colpevolezza. Il medium che rende possibile questa trasfigurazione è il concetto di sicurezza, inteso come discutibile bene giuridico alla cui stregua arretrare la soglia dell’incriminazione sino a sovrapporre la prevenzione del danno da reato con quella collegata alla neutralizzazione preventiva del presunto criminale. Da condizione necessaria per l’esercizio dei diritti, la sicurezza è assurta essa stessa a diritto, diventando strumento di ampliamento del controllo penale – ispirato da sapienti strategie politico-mediatiche di manipolazione della paura – e d’indebita limitazione dei diritti individuali. Mai come nella definizione della latitudine securitaria si svela un preoccupante accavallamento tra prevenzione e repressione, tra sicurezza dei diritti e diritto alla sicurezza, tra sicurezza come diritto fondamentale e sicurezza come protezione del cittadino da minacce incombenti (reali o artificiali) della natura più diversa. L’autrice analizza l’espansione incontrollata del concetto di sicurezza alla stregua della normativa penale sull’immigrazione clandestina e sul terrorismo, senza tralasciare i riflessi del ritorno del “diritto penale del nemico” su una società multiculturale in cui l’integrazione torna ad essere miraggio, se non obiettivo indesiderato. La sicurezza è uno dei cardini su cui si fonda il populismo (anche) penale dell’attuale momento storico. Il saggio cerca di comprenderne le cause e di indagarne i possibili, necessari rimedi.

La monografia “Lobbying e Diritto Penale” è un itinerario di ricerca tra quei dilemmi che la democrazia sperimenta nell'incontro tra interessi privati e decisioni pubbliche; dilemmi che la dimensione del reato non fa che rendere ancora più tormentati. L’interpretazione del concetto di reato qui lascia il paradigma dello scambio per quello del mero conflitto di interessi, e la condotta criminale smarrisce ogni connotato relazionale genuino; come se si agisse sempre in una sorta di auto-corruzione, dove ci si trova a essere benefattori e contemporaneamente beneficiari della propria condotta. Sino a giungere a una lettura eccessivamente eticizzante, moralistica, irrealistica del decisore pubblico. Il quale dovrebbe essere consociato e allo stesso tempo pure dissociato dagli interessi, correndo così il rischio di essere punito per il solo fatto di ritrovarsi all'incrocio tra interessi privati e pubblici. Per il solo fatto di non essersi mostrato virtuoso. Che poi è il rischio di ogni sistema punitivo che lascia la realtà per l’apparenza, il fatto per il sospetto, il sospetto di un fatto per il sospetto di un motivo. Da qui, la monografia traccia un percorso critico-comparatistico tra Stati Uniti, Italia e Germania; percorso che, nel tessere il lobbying assieme al finanziamento privato della politica, sottolinea la necessità che la trasparenza sia politica-criminale fuori dal diritto penale.

“Lo statuto penale delle scriminanti” è una monografia scientifica rivolta a teorici e pratici del diritto. Si propone di fornire al lettore una mappatura aggiornata dallo stato della giustificazione nel sistema penale contemporaneo, sia con riguardo al diritto interno sia al diritto sovranazionale. Una delle principali sfide che si profilano per il diritto penale di oggi è l’implementazione della tutela del cittadino rispetto alle scriminanti poichè queste, rendendo leciti o doverosi comportamenti penalmente rilevanti, incidono profondamente sul tasso di ragionevolezza del sistema penale. “Lo statuto penale delle scriminanti” mira, dunque, a verificare se esistano nell’ordinamento regole di garanzia in tema di fonti, forma e contenuto delle cause di giustificazione, per prevenire l’aggiramento del principio di legalità ad opera di norme che, in modo illegittimo o arbitrario, attribuiscano il diritto o impongano il dovere di violare la legge penale.

La monografia tratta il tema dell’errore di diritto nella materia penale. La ricerca, muovendo dal superamento, ad opera della sentenza della Corte Costituzionale n. 364 del 1988, del tradizionale dogma dell’inescusabilità assoluta dell’ignoranza della legge penale, affronta, con una prospettiva verticale, l’interazione tra gli ordinamenti interno e sovranazionale. Si verifica in particolare, a questo riguardo, la tangenza tra colpevolezza e legalità, alla luce anche della centralità acquisita, nel dibattito penalistico, dalle categorie della conoscibilità e prevedibilità della norma e della sanzione. «Error Iuris e sistema penale» si confronta, quindi, con quegli ambiti dell’ordinamento (riconducibili al diritto penale dell’economia, in particolare societario e tributario) in cui le certezze del consociato sono maggiormente messe in crisi, a causa di fattispecie di reato costruite secondo categorie tecniche e rispetto alle quali lo stesso è incapace di orientarsi in maniera autonoma, tra formanti legislativi e giurisprudenziali farraginosi. In tali ambiti, l’errore di diritto assume carattere convenzionale e l’orientamento nelle scelte di azione si fonda in buona parte sulle consulenze ricevute da soggetti qualificati.

"Extrema ratio e ordini sociali spontanei. Un criterio di sindacato sulle norme penali eccessive" è un lavoro monografico che approfondisce il rilievo costituzionale e sistematico dell'extrema ratio. Principio ‘storico’ che tuttavia conserva un rilievo essenziale per l’effettività di un diritto penale garantistico: soprattutto oggi, di fronte agli evidenti eccessi nell’uso della coercizione penalistica. L’analisi del diritto penale positivo, in particolare dell’articolo 1, comma 85, lett. q) legge n. 103/2007, è il punto di partenza di una riflessione sull'extrema ratio quale vincolo alla discrezionalità legislativa, così sindacabile dal giudice delle leggi, e quale criterio ermeneutico nei confronti degli interpreti ordinari. Limite fissato, questa la tesi di "Extrema ratio e ordini sociali spontanei", dalla reale capacità dell’autonomia sociale di ordinare momenti essenziali della convivenza civile. Lettura che impone un affinamento del significato di principi di garanzia quali la legalità penale e di categorie sistematiche come il bene giuridico. L’opera si rivolge in prevalenza agli studiosi offrendo, però, argomenti di interesse pratico.

“Quelli di 'reputazione', da un lato, e di 'impatto reputazionale della sanzione penale’' dall'altro (ovvero i due poli su cui il presente lavoro intende concentrarsi, esplorando le reciproche relazioni e interazioni, attuali o potenziali), sono concetti relativamente recenti - quanto meno nella loro autonoma individuazione e valorizzazione giuridica - se comparati con quello, affine ma distinto e oggi da molti considerato (almeno nelle nostre società occidentali) obsoleto e dunque insignificante, di ‘onore’. Eppure, come si cercherà di dimostrare nelle pagine seguenti, questi temi non possono essere adeguatamente affrontati e inquadrati se non nel confronto con il loro problematico, complesso e a tratti scomodo ‘antenato’: l’onore, appunto, i cui ‘fantasmi’, come è stato ben osservato, ‘continuano a inseguirci’.”

Il presente studio è dedicato al concorso criminoso tramite “consiglio tecnico” fornito da un complice nell’esercizio di attività professionali. L’orizzonte di indagine, concisamente delineato nei predetti termini, richiede alcune precisazioni preliminari. Conviene in primo luogo tracciare i confini della ricerca, limitata alla consulenza in senso stretto, sebbene per effetto di rapporti “malsani” con la clientela il professionista possa essere destinatario di contestazioni con riguardo a illeciti penali monosoggettivi (si pensi in particolare al favoreggiamento personale), se non addirittura divenire intraneo a una societas sceleris (con ruolo di mero partecipe, oppure di vertice). A differenza delle situazioni appena ricordate, attentamente vagliate in dottrina e dotate di significativi riscontri giurisprudenziali , si è dedicata scarsa attenzione teorica alla casistica del professionista-concorrente qualora il contributo penalmente rilevante, anziché sostanziarsi in un apporto nella fase esecutiva di un qualsiasi reato perpetrato dal cliente, abbia invece natura di “consiglio tecnico” (il più delle volte preventivo) e consista nel suggerire «condotte consone allo scopo (delinquenziale)» . Esulano del resto dalla problematica qui indagata le fattispecie nelle quali il contributo di un esperto abbia bensì carattere istruttivo rispetto alle modalità di esecuzione dell’illecito, ma sia rivolto a una platea indeterminata di soggetti, oppure a ben precisi destinatari, in mancanza però di qualsivoglia elemento identificativo del concreto fatto da realizzare. Si immagini, per esemplificare, la pubblicazione di un “manuale dell’evasore fiscale”, oppure la diffusione telematica, a beneficio di uno specifico gruppo terroristico, di un video “tutorial” che illustri le tecniche per assemblare – attraverso materiali liberamente reperibili in commercio – un ordigno, da utilizzare in un generico attentato programmato per il futuro e del quale non sia ancora individuato l’obiettivo.

L’adescamento dei minori (o child-grooming) consiste nel processo di interazione mediante il quale un soggetto carpisce il consenso di un minore e lo porta a cooperare artificiosamente alla realizzazione di atti sessuali o al suo stesso sfruttamento. La monografia, che si rivolge agli operatori del diritto, alle autorità investigative e di polizia, nonché al personale specializzato nella tutela dei minori, si focalizza sulle tecniche di contrasto al child-grooming impiegate nel diritto penale comparato e sui problemi dogmatici e politico-criminali che solleva il delitto di adescamento di minorenni di cui all’art. 609-undecies del codice penale italiano. Constatata, sulla base dei più recenti studi empirici e criminologici, l’effettiva pericolosità del child-grooming per l’integrità psico-fisica e sessuale dei minori, nel volume si formulano alcune proposte per una incriminazione dell’adescamento dei minori che sia più rispettosa dei fondamentali principi penalistici.

“’Anche se nel diritto penale do mina il fenomeno oggettivo ed esterno del comportamento, si trovano in esso frequenti espliciti richiami ai fenomeni soggettivi e interiori del sentimento. Purtroppo si tratta di semplici richiami, dai quali nessuno finoggi ha tentato di assurgere a una trattazione sistematica unitaria. Il peso di queste lacune non può non accusarsi in sede di teoria generale perché sono gli istituti penalistici a offrire a uno studio giuridico del sentimento gli esempi più numerosi e più importanti’. Con queste parole, nel 1972, il civilista e teorico del diritto Angelo Falzea richiamava l’attenzione sulla rilevanza che i fenomeni affettivi assumono nella dimensione penalistica, lamentando l’assenza di studi specifici che avrebbero potuto giovare a un più esaustivo inquadramento teorico dei fatti di sentimento nella sfera giuridica. A distanza di decenni le parole di Falzea mantengono inalterato il loro valore di impulso a riflettere sul ruolo e significato del sentimento nel diritto penale. Ad oggi il tema non è stato ancora compiutamente indagato in una prospettiva di sistema, per quanto l’attenzione della dottrina penalistica italiana sia andata crescendo negli ultimi decenni.”