Libri di Roberta Marini

Nel 1991 a Roma, in occasione del Seminario su «Potere costituente e potere popolare. Esperienze del costituzionalismo latino», organizzato dall'Associazione di studi sociali latino-americani (ASSLA) e dalla Società bolivariana di Roma, sotto l'Alto Patronato del Presidente della Repubblica italiana, venne segnato il cammino di studi nei quali si colloca, dopo 29 anni da quell'occasione, questo incontro di studio tra giuristi cubani e giuristi italiani sulla nuova Constitución de la República de Cuba del 2019. Al costituzionalismo liberale, le cui caratteristiche distintive sono (pur nella differente declinazione delle forme costituzionali in essere) la determinazione quali diritti umani fondamentali delle libertà individuali e la separazione dei poteri, si contrappone un modello costituzionale che, pur meno studiato e pur meno esteso nella sua ricorrenza nelle costituzioni contemporanee, assume una grande importanza nel quadro di una riconsiderazione degli 'idola fori' del costituzionalismo liberale e che possiamo qualificare come «costituzionalismo latino». Le caratteristiche di quest'ultimo sono – soltanto per indicarne alcune – il ruolo preponderante della comunità sull'individuo (del popolo sul singolo cittadino), il superamento dell'ideologia della divisione del 'potere' in tre poteri, il rafforzamento del potere popolare attraverso istituti di democrazia diretta, la previsione di un potere morale e di un potere negativo di tradizione romana.

Il contrarius consensus nel diritto romano presenta una struttura ed una funzione fondamentalmente diverse rispetto al modello proposto dal diritto attuale. In diritto romano, il contratto concluso è posto su un piano di realtà di non facile erosione da parte di una successiva e contraria volontà delle parti. In diritto con­temporaneo, una successiva e contraria volontà di porre nel nulla ed estinguere un precedente contratto concluso è stata attratta nello schema del contratto, deter­minando l'inserimento a pieno diritto nell'alveo della categoria contrattuale anche dell'accordo con effetti estintivi. La complessità di confronto tra le due diverse impostazioni non assume impor­tanza soltanto in chiave di arricchimento delle costruzioni dogmatiche in materia, sia per il diritto romano che per il diritto attuale, ma, altresì, si propone di chiarire i fondamenti ideologici delle due diverse concezioni all'interno del loro proprio contesto storico.

Il mutamento della configurazione dogmatica del contrarius consensus nella tradizione romanistica e la sua attrazione nella sfera concettuale del contratto come accordo. Il giurista contemporaneo intende il contrarius consensus come un contratto che estingue un vincolo contrattuale esistente e, in ogni caso, come un contratto a tutti gli effetti . Un tale sorprendente mutamento di paradigma del contrarius consensus rispetto alla sua configurazione nel diritto romano è la conseguenza da un lato di una forza espansiva dell'accordo nella configurazione strutturale della contemporanea categoria del contratto, e dall'altro lato di una maggiore pervasività del ruolo dell'autonomia privata nell'àmbito dell'attività negoziale. Storicamente, due sembrano i momenti più significativi di questo mutamento di paradigma: il primo, in Francia, in connessione alla grande rilettura giusnaturalista della categoria del contratto come accordo ed alle conseguenze di tale modello sulla codificazione francese e sui codici da questa influenzati.