Giappichelli: Studi di diritto comparato

'E alla fine, attraverso dolorosi passaggi, tutto ripiegato a considerare l'insensatezza dell'arbitrio'. Zagrebelsky considera “insensata” la resistenza attuata da Antigone – nella tragedia raccontata da Sofocle – al decreto di Creonte, re di Tebe. Il drammaturgo narra che quando Creonte statuì che il corpo di Polinice – fratello di Antigone – fosse lasciato insepolto, ella vi si oppose in nome della libertà di coscienza. Il contrasto ha dato vita al dibattito mai interrotto tra i sostenitori della legge positiva – proclamata dal decreto di Creonte – e della legge naturale – che, invocata da Antigone, evoca le ragioni della pietà familiare. È interessante notare come la narrazione possa fungere da metafora anche nel campo della responsabilità medica, al cospetto del dilemma per il clinico obbligato a destreggiarsi tra linee guida e buone pratiche senza potervi derogare o, al contrario, discostarsene attraverso un atto che seppur “arbitrario” sia retto da ragioni di “scelte curative”, talvolta più nobili del dictum contenuto negli angusti confini delle guidelines.

Il volume "La dottrina nella giurisprudenza oltre i confini di spazio, giurisdizione e materia", insieme a "Le prassi delle corti e le teorie degli studiosi" (edito da Giappichelli nella collana "Diritto privato comparato"), entrambi riuniti sotto l'unico titolo "Giureconsulti e giudici". L'influsso dei professori sulle sentenze, rappresenta il frutto di una ricerca scientifica triennale sul tema del rapporto fra dottrina e giurisprudenza delle Corti di vertice, che ha coinvolto quattordici Università italiane e vari gruppi di ricerca internazionali. I saggi in essi raccolti sono stati presentati nel corso di convegni organizzati nell'ambito della ricerca presso le sedi universitarie di Napoli Federico II, Verona, Rabat (Marocco) e Torino. Come si legge nella premessa comune "i due libri sull'influsso dei professori sulla giurisprudenza delle corti di vertice testimoniano l'importanza del diritto comparato, che continua a proporsi come disciplina autonoma, vocata al ruolo di guardiano dei giudici, e attraverso di essi di custode del legislatore e di osservatore critico delle dottrine interne, che manifestino pretese di universalità".

Un itinerario sulle strutture e sulle funzioni delle responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. La nascita e l'affermazione delle obbligazioni di sécurité, degli obblighi di protezione e di inediti rimedi contrattuali per terzi testimoniano una tendenza comune della giurisprudenza europea volta ad attrarre, all'interno di una struttura complessa del rapporto obbligatorio, interessi diversi rispetto alla prestazione ai quali la disciplina della responsabilità contrattuale può garantire un più intenso livello di tutela. Così gli ulteriori istituti esaminati (ingiustizia e patrimonialità del danno risarcibile, rapporto di causalità, danno da perdita di chances, danni non patrimoniali, responsabilità professionali, culpa in contrahendi), contratto di trasporto, trasferimento della proprietà, danni da perdita della vita e da "nascita malformata" ecc.) rappresentano dati paradigmatici sui quali costruire un "diritto comune" delle responsabilità pensato non tanto sulla tradizionale partizione tra le fonti, quanto sui diversi criteri d'imputazione. Responsabilità oggettiva, colpa prouvée o presunta si rivelano modelli che, in modo obliquo, attraversano un unitario sistema di responsabilità, contrattuale e delittuale, che si caratterizza per un principio di fungibilità tra le regole ed i rimedi avverso i danni civili (patrimoniali e non patrimoniali) e "da reato", sul fondamento di una funzione compensativa o satisfattivo-punitiva.

Questo breve scritto di Gunter Haupt fotografa un momento storico particolarissimo della civilistica tedesca. Nasce come tentativo di ridurre a sistema le applicazioni della disciplina contrattuale da parte della giurisprudenza, in casi che sembravano ben lontani da quella lineare conclusione del contratto mediante l'incontro tra proposta e accettazione presa a modello dal BGB. Da un lato, testimonia l'atteggiamento del giurista moderno, che acquisisce consapevolezza della tensione tra le esigenze della società industriale e il contesto nel quale era nato il codice civile tedesco. Dall'altro, l'utilizzo di una certa terminologia lascia intendere come l'ideologia ufficiale potesse influenzare la scienza giuridica dell'epoca. Influenza più di stile che di sostanza, visto che il tema principale non è costituito da un attacco cieco al principio dell'autonomia privata, ma dalla ricerca di un modello di decisione per quei casi in cui il rapporto contrattuale non viene ad esistenza con la conclusione del contratto "ma perché accadono dei fatti". Si possono avere opinioni diverse sulla riuscita del tentativo di Haupt, ma non c'è dubbio che chiunque voglia cimentarsi con la teoria dei rapporti contrattuali di fatto debba in qualche modo confrontarsi con la sua formulazione originale.

Un itinerario, condotto con metodo comparativo, al confine tra contratto e torto. La nascita e l'affermazione delle obbligazioni di sécurité, in Francia, degli obblighi di protezione, in Germania, e di inediti rimedi contrattuali per terzi testimoniano una tendenza comune della giurisprudenza europea volta ad attrarre, all'interno di una struttura complessa del rapporto obbligatorio, interessi diversi rispetto alla prestazione, ai quali la disciplina della responsabilità contrattuale può conferire un più intenso livello di tutela. Il fenomeno della "proliferazione" delle obbligazioni di sécurité-moyens è esaminato criticamente: dall'emancipazione della disciplina dell'inadempimento dalla responsabilità delittuale per colpa, al superamento della partizione tra obbligazioni "di mezzi" e "di risultato", all'individuazione di una regola di responsabilità oggettiva che ha fonte ora nel contratto, ora nel fatto illecito. Il percorso verso la responsabilità contrattuale non si rivela, però, sempre univoco e irreversibile. Se si esamina il diritto delle obbligazioni sotto il profilo dei diversi modelli d'imputazione, anziché sotto l'aspètto tradizionale delle fonti, la stimma divisto è non più tra responsabilità delittuale e contrattuale, bensì tra responsabilità oggettiva e responsabilità per colpa, nella consapevolezza della persistenza, in giurisprudenza, di regimi intermedi che coinvolgono, parallelamente, sia il torto, sia il contratto.