Edizioni Scientifiche Italiane: L'Europa del diritto

A partire dall'affermarsi di un paradigma nuovo di Stato di diritto centrato sulla costituzione e sulla costituzionalizzazione di diritti fondamentali sì pienamente esecutivi ed azionabili, e dunque dall'emergenza di un intenso controllo giurisdizionale delle leggi, il ragionamento del giudice ha assunto una rilevanza ed una pregnanza finora sconosciuta all'interno della modernità giuridica. Lo Stato moderno si afferma innanzitutto come Stato legislativo, e il suo materiale giuridico primigenio e supremo è la Legge. In questo quadro il giudice è tendenzialmente, come dice ancora Max Weber una sorta di automa che riproduce il dettato del legislatore, una macchina di ripetizione della norma di legge. Ma con la costituzione dei diritti fondamentali, garantita da una corte di giustizia la funzione giurisdizionale si arricchisce di competenze e di tecniche interpretative. E dinanzi alla proclamata operatività dei diritti fondamentali trasforma prima questi in pretese «oggettive», poi in «valori» e «princìpi». Ma come applicare questi diritti che ora non sono più azionati dai loro titolari, i cittadini, perché comunque «oggettivi», e che si configurano come «princìpi»? Dalla sussunzione tradizionalmente usata per applicare le norme, «regole» - si dice ora -, si passa alla «ponderazione». Il passaggio dall'una all'altra forma di ragionamento giuridico viene approvata e certificata da più di una corte, non senza spesso l'entusiasmo del neofita. Ma cos'è la «ponderazione»? Siamo sicuri ch'essa come tecnica applicativa non sottoponga il diritto e la sua funzione ad una tensione e «torsione» eccessiva e non dia luogo a forme di autocompiacimento giudiziale?

Questo saggio è un tentativo di riconsiderare la nozione di evoluzione del diritto alla luce di una prospettiva normativa, non funzionale o funzionalistica. Il discorso sull'evoluzione del diritto viene così sganciato da qualsiasi ancoramento in una Weltanschauung finalistica della storia, ovvero in una cosmologia darwiniana, oppure ancora in una teoria sistemica od autopoietica per cui il fenomeno giuridico sarebbe il progressivo svolgimento di accresciuta complessità. L'evoluzione del diritto è piuttosto interpretata e studiata come modificazione (e progressione e miglioramento) puntuale, molecolare - se si vuole -, tra due specifiche coordinate temporali. A tal fine nessuna grande teoria è messa in gioco; non si presuppone alcuna teleologia interna alla natura umana né alla storia della società. Non c'è «immanenza del divenire» né «destino dell'Essere», né tantomeno «Provvidenza», nelle vicissitudini della storia al di là di ciò che in essa apportano i soggetti coinvolti. La storia non garantisce la razionalità e le virtù del diritto. L'evoluzione emerge piuttosto nella «pretesa di progresso» che può identificarsi come condizione pragmatica di validità del discorso e dell'atto giuridico. La filosofia della storia del diritto, se c'è, risiede non in una narrativa di epoche e stadi che si susseguono secondo un piano generale, bensì nel fatto modesto, nondimeno denso di implicazioni normative, che l'uso e l'applicazione della norma giuridica si dà con pretesa di giustizia ed in un orizzonte di speranza.

Nel volume viene pubblicato il testo della conferenza che Jean-Yves Chérot ha tenuto il 7 aprile 2017 all'Università di Catanzaro. L'autore esamina il positivismo giuridico contemporaneo, allo scopo di mettere in rilievo la differenza esistente con il giuspositivismo classico. Sottolinea, perciò, la preminenza dell'assenza di valore morale delle tesi sostanziali del positivismo giuridico sulla validità del diritto e, dopo aver prospettato i termini della metodologia descrittiva e neutra sul piano morale, approfondisce le principali critiche rivolte a tale approccio. Procede, quindi, alla presentazione delle differenti teorie riguardanti la neutralità metodologica, per poi analizzare nel dettaglio i dibattiti che si sono sviluppati. Per giungere alla conclusione che il positivismo giuridico contemporaneo è una concezione insuperata, perché, definita dalla tesi delle fonti sociali del diritto e dalla convenzionalità, fornisce una spiegazione plausibile dell'ordinario concetto di diritto e la migliore valutazione possibile, concettuale ed empirica, delle pratiche del giudizio, senza ricorrere, peraltro, a verità morali, principi trascendentali o presupposti metafisici.

Il volume accoglie due saggi di Gerald J. Postema, per la prima volta resi disponibili al lettore italiano. Si tratta di riflessioni sui temi della sistematicità del diritto e del principio di legalità, che l'Autore propone con lucidità di pensiero e originalità. Nel primo saggio, Postema riannoda i fili della tradizione del pensiero di common law per argomentarne la pretesa di intrinseca sistematicità. Se Holland definisce il common law come un «caos con un indice completo», e altri studiosi, da Bentham a Birks, ne lamentano l'assenza di sistema e la tendenza all'affastellamento disordinato di categorie giuridiche, Postema ne coglie la vocazione sistematica. Su questa linea, quindi, l'Autore critica anche la risoluta difesa di una posizione anti-teorica e di tendenziale resistenza alla sistematizzazione che avanzano alcuni studiosi contemporanei. Il problema del principio di legalità è, invece, l'argomento affrontato da Postema nel secondo saggio.

Il volume raccoglie gli "atti" del seminario di studi «Norma mundi. La lotta per il diritto internazionale», organizzato dall'Università "Magna Graecia" di Catanzaro nell'ambito del corso del Dottorato di ricerca in «Teoria del Diritto e Ordine Giuridico ed Economico Europeo», e tenuto a Catanzaro nel giugno del 2016. Il tema affrontato riguarda la questione esistenziale del diritto internazionale; una problematica che da sempre affascina e al contempo assilla il teorico del diritto, giacché, forse come nessun altro ramo del sapere giuridico, ripropone tutti i problemi fondamentali della natura del diritto, e con un'intensità singolare. Non è forse un caso che illustri pensatori, come Kant e Rousseau, e filosofi del diritto, tra cui Rawls e Dworkin, ne abbiano fatto una sorta di "clausola di chiusura" del proprio pensiero, a cui dedicare le riflessioni più mature.

Contrapposto al giusnaturalismo, il positivismo giuridico rappresenta la bandiera della modernità nella sua lotta per la riconcettualizzazione dell'esperienza giuridica come diritto radicalmente posto. Wil Waluchow muove la sua analisi percorrendo le tappe principali del giuspositivismo: dall'affermazione antigiusnaturalistica della «tesi della separazione», presentata nelle opere di Bentham e Austin, al progetto antiautoritario riformato di Hart, sino alle critiche di Dworkin e la conseguente scissione tra positivismo giuridico inclusivo e positivismo giuridico esclusivo.

Il neocostituzionalismo sembra essere la panacea della contemporanea filosofia politica e del diritto. Per questo motivo Luis Prieto Sanchís preferisce parlare al plurale di neocostituzionalismi. Tale teoria, infatti, si presenta quale risposta globale e nuova proposta giuridico-culturale nei dibattiti più vari, ma non è una corrente unitaria. Non è un caso che sono definiti "neocostituzionalisti" autori profondamente diversi tra di loro, come Dworkin, MacCormick, Raz, Alexy, Nino, Ferrajoli e Zagrebelsky.

La globalizzazione trionfante modifica lo scenario giuridico internazionale, alterandone profondamente le articolazioni. Sono gli stessi contenuti e confini dei diritti nazionali e delle rispettive dogmatiche e dottrine a soffrire il mutamento. Dallo Stato nazionale stiamo passando a quello che Patrick Glenn ha chiamato nella sua ultima grande opera lo "Stato cosmopolita". Ma è uno Stato cosmopolita ancora uno "Stato" in senso proprio? E la scienza giuridica dello Stato nazionale (immersa nella prospettiva giuspositivista) è ancora capace di dar conto, ed operare efficacemente, con concetti che risalgono in buona misura allo statico e "sicuro" universo culturale del diciannovesimo secolo? Glenn non lo crede e segnala ciò che per lui è giusto una rivoluzione di paradigma. È la stessa logica del ragionamento giuridico che va ripensata, abbandonando le certezze essenzialistiche e deduttivistiche del pensiero occidentale (di matrice aristotelica). Quel modello di ragionamento - dice Glenn - veicola categorie formaliste che sono tipicamente quelle dell'ordine statale gerarchico e centralizzato. Ma la globalizzazione sembra condurci al di là di un ordine siffatto e piuttosto esige un pensiero fluido ed aperto, disponibile alla considerazione della defeasibility, della derogabilità della regola d'alta definizione e formalista propria dello Stato nazionale.

La figura dell'avvocato è tradizionalmente trascurata nella teoria del diritto. I suoi protagonisti sono piuttosto il legislatore, il giudice e l'autoproclamatosi "scienziato" del diritto, il professore. Legislatore e giudice importanti perché decidono, il professore stimato perché "conosce". Ma l'avvocato, ahinoi, né decide né "conosce". Troppo "pratico" per essere "scienziato", troppo di parte per decidere e produrre diritto. Cosicché per esempio Friedrich Carl von Savigny ne ha una pessima considerazione. Ma anche Hans Kelsen o Herbert Hart non sono da meno. Di lui non si parla. Nondimeno l'avvocato rimane lì al centro dell'esperienza giuridica, che è la controversia, e con lui gli interstizi nei quali si presenta talvolta drammaticamente il dilemma morale non a lato, bensì dentro del diritto. Di ciò si occupa o dovrebbe occuparsi la deontologia della professione forense, la cui riflessività giusfilosofica è però, soprattutto in tempi di giuspositivismo, considerevolmente bassa. Ed allora è la filosofia morale che ne tratta, ed intelligentemente e finemente. Innanzitutto oggi nel mondo anglo-americano. Katherine Kruse ci parla di un ultimo sviluppo degli studi di "legal ethics" (la nostra deontologia per l'appunto), sviluppo promosso dalla teoria e filosofia del diritto.

Dopo anni di condanna dell'"essenzialismo", considerato peccato gravissimo dell'analisi teorica, la filosofia del diritto nel suo dibattito contemporaneo ha ripreso a dirigere la sua attenzione alla questione della "natura" che i concetti in qualche modo spiegano o esplicitano, e che non può farsi consistere nella mera registrazione di usi linguistici.