CEDAM: I diritti economici

Descrizione Oggi più che mai, viviamo in un’epoca di «transizione», di fluida trasformazione del Diritto e dell’Economia. La sempre più avvertita urgenza di contrastare i cambiamenti climatici si è tradotta nella necessità di sottoporre il mercato dell’energia ad un sovvertimento radicale, volto a favorire lo sviluppo dell’elettricità da fonti rinnovabili riducendo contestualmente l’energia prodotta da combustibili fossili. È la cosiddetta “transizione energetica”, che impone, al di là della trasformazione delle fonti di produzione, un profondo ripensamento delle forme di regolazione. L’evoluzione della tecnica, unita al sempre più intrecciato nesso tra energia e clima, fa sì che si assista all’emergere di due tendenze contrapposte. Alla progressiva “privatizzazione” del diritto dell’energia, favorita dalla creazione delle nuove tecnologie, si associa la reviviscenza dei processi di rimunicipalizzazione. A ben vedere, tuttavia, nelle attuali tendenze che connotano il mercato dell’energia v’è molto più di un semplice ritorno al passato. A richiedere con insistenza una nuova definizione dell’intervento pubblico non è il classico conflitto tra Stato e Mercato, bensì un inedito “intreccio” tra ente pubblico locale e società civile. Ma c’è una trasformazione ancor più dirompente che, seppur in modo silenzioso, minaccia di sovvertire l’intero ordine precostituito, ergendosi persino a nuova Istituzione. È la c.d. Blockchain, che sembra dar vita ad una nuova forma di regolamentazione privata e “autosufficiente”, sottratta al controllo e alla tutela giuridica. È veramente questo il ruolo cui le nuove tecnologie sono destinate, o è possibile un’alternativa? Possono forse le suddette tecnologie porsi esse stesse come auspicabile, innovativa soluzione ai più tradizionali dilemmi che affliggono il Diritto dell’Economia? Nel tracciare il possibile contributo alla regolazione della transizione energetica offerta dallo Stato, dal Mercato e dall’Innovazione, è a questa e a simili questioni che mira a dar risposta il presente lavoro.

L’ampliamento delle fonti di finanziamento diverse da quelle bancarie e la corrispondente offerta di nuove opportunità di investimento, unitamente alla ricerca di soluzioni tecnologiche in grado di migliorare l’incontro tra la domanda e l’offerta di risorse finanziarie, hanno rappresentato alcuni tra i fattori più attenzionati dai recenti interventi regolatori, europei e nazionali, a supporto del sistema imprenditoriale. Il ricorso alla finanza alternativa ha assunto una valenza strumentale per colmare i ritardi dell’economia nel campo dell’innovazione, della crescita dimensionale delle imprese e dell’aumento della produttività. Particolare interesse è stato rivolto alle imprese di ridotta dimensione che, per le rilevate caratteristiche funzionali e strutturali, posseggono un elevato potenziale di crescita per l’intero sistema. In questo contesto si inserisce il crowdfunding che, sfruttando le nuove tecnologie digitali, si presenta particolarmente adatto alle richieste di imprese e investitori, ma anche agli obiettivi di mercato. Esso, nelle sue configurazioni più sofisticate riconducibili all’investment based e al lending based, si propone di diventare uno strumento di riferimento efficiente e stabile nel panorama della finanza innovativa, poiché capace di affiancarsi ai tradizionali finanziamenti bancari, offrendone un’alternativa complementare e integrativa. Nel nostro ordinamento, il riconoscimento giuridico di tale istituto ha seguito percorsi diversi: così, se per l’investment crowdfunding è stata scelta la via di emanare una disciplina ad hoc che potesse pienamente rispondere ai bisogni degli operatori coinvolti, per il lending crowdfunding si è, invece, optato per l’estensione di una normativa già esistente ma rivolta ad istituti diversi, che solo parzialmente presenta analogie con la tecnica di finanziamento. Ciò comporta situazioni di incertezze e di disomogeneità che possono andare a discapito proprio dell’evoluzione dello stesso istituto e del ruolo ad esso attribuito dalla regolamentazione europea ove è ritenuto, addirittura, tra i principali fattori che possono concorrere alla realizzazione della CMU. Tali anomalie sono destinate a trovare adeguata composizione all’interno di un’unica disciplina europea sui prestatori dei servizi di crowdfunding che si propone di dare un assetto definitivo ed unitario all’istituto, in un più ampio quadro disciplinare volto a sfruttare le potenzialità dell’innovazione tecnologica in campo finanziario. Questa normativa, attualmente al vaglio delle istituzioni europee, ricomprenderà al suo interno sia le operazioni di investment che quelle di lending crowdfunding, sottoponendole a regole e principi comuni ed omogenei e ad un unico sistema di vigilanza, che garantiranno, fra l’altro, la necessaria operatività cross border delle piattaforme digitali che operano in questo settore.

La crisi finanziaria esplosa oramai da oltre un decennio lasciando una situazione ancora di difficile ripresa, ha rimesso al centro della discussione accademica e di politica economica il delicato tema dell’accesso al credito in un sistema-paese fortemente incentrato sull’indebitamento delle proprie strutture creditizie. In questo contesto italiano, i consorzi di garanzia collettiva dei fidi (Confidi) hanno mostrato resilienza nei momenti di maggiore necessità di approvvigionamento finanziario delle imprese, in specie di quelle di piccole (a volte piccolissime) e medie dimensioni – considerate il cuore pulsante dell’economia nazionale – riaccreditando il loro ruolo ormai storico di garanti mutualistici al servizio del territorio. L’evolversi degli scenari regolamentari europei, Basilea in prima linea ma anche le molteplici disposizioni comunitarie soprattutto in materia di “aiuti di Stato” e, non ultima, la rivoluzione del digitale, hanno imposto un processo di ‘modernizzazione’ della struttura e dell’operatività dei Confidi che, sul piano giuridico, si è tradotto nella possibilità di essere abilitati all’esercizio dell’intermediazione finanziaria e, conseguentemente, di essere ammessi all’iscrizione nell’elenco speciale il cui all’art.107 del TUB con una “dotazione” di vigilanza e di patrimonializzazione equivalente a quella delle banche. A seguire due importanti interventi legislativi destinati alle strutture consortili di minori dimensioni, entrambi volti a rafforzare il peso degli ‘intermediari 112’ nel confronti delle banche e del mercato delle garanzie, ne completano il quadro disciplinare fornendo così anche a quest’ultimi soggetti strumenti idonei per ritrovare ed accentuare il carattere competitivo insito in essi. Finalità del presente studio è quella di approfondire – non senza focalizzare l’attenzione su alcune delle maggiori criticità legate al modello consortile – il percorso riformatore, intrapreso in questi ultimi anni, che trova piena convergenza in importanti operazioni di aggregazione (“accordi di rete”), in processi di digitalizzazione (redazione dei bilanci secondo tassonomia Xbrl, proposta di piattaforma standardizzata per la garanzia digitale) e in percorsi di efficientamento gestionale (accountability, anche mediante miglioramento delle fonti informative). Nel solco di una necessaria valorizzazione del sistema delle garanzie, l’analisi condotta ha posto inoltre particolare attenzione alla ricerca di soluzioni di finanza innovativa a partire dalle operazioni di cartolarizzazione (del tipo tranched cover) fino ad arrivare ai MiniBond (a seguito dei “Decreti Sviluppo” del 2012) quali possibili risposte alle esigenze di maggiore efficienza ed efficacia del ‘prodotto’ consortile. Sullo sfondo i non facili rapporti di cooperazione tra i diversi policy marker (rinnovo delle convenzioni banche-Confidi, legami con il Fondo Centrale di Garanzia, solo per citarne alcuni) e le eventuali ricadute sul processo di revisione, in chiave moderna, del “sistema Confidi” nella filiera del credito alle mPMI, sostenuto con forza da più parti in dottrina e tra gli operatori del settore.

La profonda fase di trasformazione che ha attraversato, in questi ultimi decenni, il mercato finanziario in termini di innovazione tecnologica ma anche, e soprattutto, di mutato interesse della clientela nei confronti del “prodotto” bancario è stata il motore delle due giornate taorminesi del Convegno sulla digitalizzazione dei servizi e sistemi di pagamento. Un processo questo tanto epocale quanto più è riuscito a “scavare” dall’interno, stravolgendo il modo di produrre, di scambiare e di comunicare tra gli individui: si delinea una nuova frontiera del digitale che passa dall’e-payment per giungere all’e-money, vero e proprio spartiacque nell’ambito delle transazioni commerciali a livello globale, i cui indiscussi punti di forza sono da rintracciare nella struttura P2P, nell’autoregolamentazione, nel protocollo open source, nella velocità real time. Ma che parimenti pone delicate questioni di sicurezza, strettamente legate all’utilizzo dei mezzi tecnologici, oggi più facilmente esposti a possibili frodi con danni rilevantissimi all’integrità dei soggetti interessati e alla stabilità finanziaria. La sintesi di tale cambiamento radicale è stata, nel corso dei lavori, così mirabilmente espressa: «(?…?). Nel nuovo mondo dei servizi di pagamento si esprime, infatti, un modo diverso e rigenerato di considerare il mercato come istituzione, come modello complesso di comportamenti comprensivo di regole e ruoli, dotato di regolarità e accettazione sociale. Si tratta, per la verità, di un vettore che attraversa, obliquo, i diversi segmenti del “finanziario”, che viene a dare vita a nuovi schemi e paradigmi che riflettono i valori e l’organizzazione sociale in cui il mercato si immerge» (Sartori). Da questo nuovo paradigma di mercato prendono spunto i temi trattati nell’antologia di saggi del presente volume, il quale si è voluto fortemente dedicare al ricordo del Prof. Giuseppe Restuccia, ordinario di Diritto Bancario nell’Università di Messina. Nell’intento di sviluppare profili giuridici e di regolazione della materia ne è scaturito, anche per l’avvicendarsi di contributi di variegata estrazione, un dibattito organico e stimolante sui particolari aspetti dell’attività indagata, senza perdere di vista una serie di questioni di ordine pratico che più da vicino interessano l’utilizzatore dei servizi di pagamento nella nuova “era”. L’ apporto al dibattito, lungi dal cristallizzare il fenomeno ‘digitalizzazione’ negli angusti ambiti dell’agenda del Convegno, è stato quello di porre in evidenza rinnovati elementi di riflessione, i quali si auspica possano trovare maggiore convergenza in complessi disciplinari sempre più attenti ai cambiamenti in atto e capaci di imporre regole certe anche ai fini di una migliore tutela dell’utente on line.

L'intreccio tra diritto ed economia si impone alla storia più recente e con esso l'esigenza di interpretare adeguatamente la direzione dei mutamenti in corso. In questo rinnovato contesto europeo sempre più aperto ed esposto a fenomeni internazionali di contagio, prevale l'esigenza di adottare un approccio metodologico che travalichi gli angusti confini tra diritto ed economia e tra singoli settori scientifico-disciplinari. L'obiettivo è quello di offrire un contributo al dibattito, per porre l'analisi giuridica a servizio dell'interpretazione dei mutamenti in corso, seguire l'evoluzione stessa della società tenendo conto degli interessi in conflitto, toccando alcuni temi e questioni che contribuiscono a definire le nuove frontiere del diritto pubblico dell'economia.

Nell'ambito del nuovo regime della risoluzione delle banche in crisi, introdotto dalla BRRD, centrale rilevanza assumono gli aspetti prettamente finanziari, posto che, in mancanza di adeguate risorse, il programma di gestione del dissesto dell'intermediario, ad opera delle autorità preposte, non sarebbe concretamente attuabile, o difetterebbe comunque di credibilità. Per il conseguimento degli obiettivi individuati dalla legge (in sintesi: preservare la stabilità sistemica, con il minimo dispendio di risorse pubbliche), sono state quindi disciplinate le fonti e le modalità di finanziamento delle procedure di crisis management, ravvisabili, per un verso, in peculiari tecniche di «internalizzazione» dei costi e delle perdite (si tratta del controverso istituto del bail-in, finalizzato ad evitare gli ingenti costi sociali di eventuali operazioni di salvataggio dell'intermediario con denaro pubblico, nonché a prevenire i connessi fenomeni di moral hazard); per altro verso, nella possibilità di ricorso ad ulteriori risorse finanziarie esterne all'impresa in dissesto (pubbliche o private), in assenza delle quali difficilmente potrebbe avere luogo quel delicato processo di ristrutturazione dell'ente in cui si sostanzia la risoluzione. Questo studio si prefigge di approfondire, in particolare, la tematica del finanziamento esterno della risoluzione, attraverso un'approfondita disamina delle varie tecniche a tal fine individuate dal legislatore (uso dei fondi di risoluzione, impiego dei sistemi di garanzia dei depositi, ricorso a fonti «alternative» o al supporto pubblico finanziario straordinario). Il quadro normativo in esame risulta complesso, frastagliato e non privo di contraddizioni. In quest'ottica, la presente analisi - condotta anche alla luce delle recenti applicazioni pratiche dei nuovi istituti, degli attuali orientamenti giurisprudenziali e delle regole in materia di aiuti di Stato - si propone di valutare criticamente il contributo offerto dalle disposizioni in tema di resolution financing all'obiettivo legislativo di conferire al sistema finanziario, attraverso un più moderno apparato di regole sulla gestione delle crisi bancarie, quella capacità di tempestiva ed efficace reazione ai fenomeni avversi e quel grado di coerenza e di solidità complessiva di cui si avverte bisogno.

Dopo l'avvento dell'era nucleare, delle manipolazioni genetiche e di tutta un'altra serie di fenomeni generatori di rischi, adesso anche le grandi bolle speculative, implose in gran parte a causa dei toxic assets, prodotti spesso da cartolarizzazioni e da un uso distorto di strumenti finanziari derivati che quelle poste avrebbero dovuto assicurare, hanno messo in crisi quel poco di sicurezza, statisticamente probabile, tanto precariamente conquistata. La regolamentazione bancaria e finanziaria ha fallito, perché, come la scienza ci insegna, essa non solo non ha saputo tenere sotto controllo i rischi, ma ha contribuito ad incentivare gli operatori a correre rischi sempre maggiori, al fine di aggirare talune regole prudenziali. Allora è forse giunto il momento che il giurista cominci a prendere atto di tutto questo. Come si fa ad intervenire su banche ed intermediari finanziari in modo diverso dalla sperimentata tecnica di regolamentazione ex ante di tipo prudenziale? Esistono strumenti giuridici alternativi a siffatta regolamentazione, che non comportino un impossibile ritorno ai divieti di operatività del passato? Esiste un percorso giuridico che sappia mediare tra l'incremento asfissiante delle regole, denunciato da taluni, e l'abbandono delle regole, temuto da altri? Il volume cerca di indagare tali aspetti, nel tentativo di iniziare a tracciare una soluzione "sostenibile" ai quesiti posti.

L'Opera nasce dal convegno organizzato dalla Fondazione Merli, con l'intento di tenere viva la memoria della testimonianza civile dell'Onorevole Merli

L'opera raccoglie gli Atti del Convegno che si propone un approfondimento interno alle problematiche delle fondazioni su alcuni particolari atteggiamenti del Fisco riguardanti il fenomeno delle Fondazioni di Origine Bancaria